证券法综述-副本(1)

证券法综述民商法付烨概述1、证券法基础理论2、证券发行3、证券交易4、上市公司收购5、证券市场主体6、证券市场的监督7、证券违法行为及其规制8、其他一、证券法的基础理论（一）证券法的相关法律法规1、证券法的相关立法《中华人民共和国证券投资基金法》于2012年12月28日修订通过,自2013年6月1日起施行。2、相关部门规章《证券期货市场诚信监督管理暂行办法》《人民币合格境机构投资者境内证券投资试点办法》《证券投资基金托管业务管理办法》《证券发行与承销管理办法》、《证券投资基金运作管理办法》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》3、证券业自律性规章《中国证券业协会证券纠纷调解规则(试行）》《证券公司金融衍生品柜台交易业务规范》(二)证券法的基本原则1、公开、公平、公正原则(又称三公原则)2、当事人法律地位平等原则3、自愿、有偿、诚实信用原则4、守法原则5、禁止欺诈、内幕交易和操纵证券交易市场原则6、证券业与银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理原则7、统一监督管理证券市场的原则8、自律管理与监督管理结合的原则9、审计监督的原则二、证券发行（一)证券发行的形式根据发行价格和票面面额的关系，可以将证券发行分为溢价发行、平价发行和折价发行三种形式发行方式公募——面向所有合法的社会投资者发行私募——向特定的投资者发行证券中国依次经历了认购证、与储蓄存款挂钩、全额预缴款、上网定价、上网竞价、上网发行与机构投资者配售相结合、向二级市场投资者配售等发行方式网上发行：原始股，一级市场，二级市场针对战略投资者：发行数额较大（配售）针对网下询价对象发售：不得超过百分之二十（二）证券发行的管理制度1、审批制发展初期2、我国现在采用核准制中间形式3、注册制成熟股票市场美国为代表，美国的注册制让公司IPO不必经受实质审核。双重注册制：—联邦层面的、以披露为基础的注册制以及州层面的、以实质审核为基础的注册制。审批制—核准制—注册制〈一〉：新股发行注册制改革的必要性分析1、发行核准制扭曲市场力量2、以信息披露为核心的注册制改革是方向〈二〉：询价制度现阶段询价制度的局限性1、承销商和发行公司干预发行价格的权力受到限制2、限制承销商自主分配股票的权力3、新股价格受到市盈率限制4、现行的定价机制依然具有行政管制色彩5、定价过程中容易形成发行人承销商询价对象之间难以打破的利益链条6、存在机构投资者和公众投资者信息不对称现象定价发行人——通过新股发行融入更多资金承销商——希望获得更多的资金报酬询价对象——大多数是机构的投资者1、注册制下，要实现新股发行的定价权应完全从政府转移到市场主体手中需要一个过程2、聆讯委员会可以协助证券监管机构加强对发行定价过程的事中事后监管3、聆讯委员会可以成为预先披露制度的主要平台，畅通公众监督通道，从而加强信息披露，解决信息不对称的问题〈三〉全面建立注册制系统配套机制1、证监会、聆讯委员会、交易所归位尽责2、立法先行，修改《证券法》，优化新股发行制度建立市场化的新股发行审核体制构建与多层次资本市场相适应的非公开发行制度3、优化公开发行新股条件股票公开发行的条件a、应当具备健全且运行良好的组织机构b、具有持续盈利能力c、财务状况良好d、3年内财务会计文件无虚假记载e、无其他重大违法行为以及经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件注册制改革后新股发行的变化一是将“具有持续盈利能力”修改为具有持续经营能力要求，取消“财务状况良好”要求二是取消“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”的要求4.明确参与发行各方的法律责任配置5.建立隔离机制防范证券发行中的利益冲突分离承销商与保荐人,强化两者的功能上的相互制约6.完善证券发行预披露制度建议在以下方面完善和细化:第一，预披露范围应扩展到更大范围的新股发行，包括上市公司发行新股第二，明确预披露所要求公开的申请文件范围及公开要求第三为避免预披露时间的随意性，可将预披露时点在证券法中予以明确规定三、证券交易（一）交易形式上市交易是指证券在证券交易所集中交易挂牌买卖。凡经批准在证券交易所内登记买卖的证券称为上市证券上柜交易是指公开发行但未达上市标准的证券在证券柜台交易市场买卖。交易方式现货交易、信用交易、期货交易和期权交易等并存的交易形式（二）证券交易异常情况1、异常情况类型不可抗力导致的异常情况意外事件导致的异常情况技术故障导致的异常情况人为差错导致的异常情况2、异常情况的处置限制交易临时停牌临时停市暂缓交收取消交易自行补救3、出现异常情况证券交易所的定位承担双重职能（证券交易的组织者和证券交易的监管者）应享有自主裁量权（公平公正原则)适度性原则4、异常情况的处理①学者认为，我国现行制度遗漏了一种极为重要的情形即重大差错。在今后的具体制度设计中应将其细分为价格错误、数量错误以及证券名称、证券成交单位、交易编号等错误。②尽快引入域外成熟的撤销交易制度基于引发交易异常情况的情形不同相关的责任制度亦应有所区别。因撤销行为给一方当事人造成损失，应排除利益受损方的损害赔偿请求权。③学者专门针对证券期货市场技术故障民事责任问题进行了研究，从证券期货市场技术故障的法律关系、归责原则、“过错”认定、诉讼证明责任、民事责任的抗辩、民事赔偿六个方面进行了具体且深人的阐述。（三）证券从业人员买卖证券1、中国现行法律法规禁止证券从业人员买卖股票2、有学者指出,从理论上而言，法律不应因“身份”而设，而应当针对违法行为.从实践上来看，“禁止证券从业人员买卖股票”之法律规定有效力而无实效。3、国外:美国,在法律未禁止证券公司从业人员买卖证券的情况下,通过开户申报、下单审批等程序性规定约束证券公司员工。对于容易接触重大非公开信息的投行人员及存在突出利益冲突的研究分析师，制定专门的证券买卖规则（四）信息披露制度1、有学者认为,为提高上市公司信息披露的质量和针对性,上市公司信息披露应当实行差异化。差异化信息披露制度建立信息披露委员会,专门负责认定上市公司的分类等级和信息披露差异化的范围和内容,定期公布上市公司信息披露的情况和差异化信息披露的具体内容。建立信息披露差异化的等级制度,将上市公司进行分类划分等级,对每一级公司的一些信息披露与不披露、详式披露与简式披露、重点披露和非重点披露进行具体规定,实现上市公司信息披露的差异化。2、有学者认为,为了切实保护中小投资者的利益,应当确立证券信息披露的简明性原则。要求发行人向投资者公开有关证券价格及有可能，会影响投资者投资判断的“重大”信息,剔除某些非重要信息四、上市公司收购（一）企业并购企业并购在给我国上市公司带来发展繁荣的同时，亦为控股股东的自利性行为提供了新的媒介和手段。不断侵蚀中小股东的利益“分而治之”的思路建构全景式的三维法律治理方案，从司法救济、证券监管和上市公司治理结构优化等制度维度进行全面治理，特别是通过优化证券监管职权配置和明确控股股东信义义务来增强阻吓频度与力度最终有效阻遏控股股东的利益输送行为，促进我国上市公司与国民经济的健康发展。四、上市公司收购（二）股份回购和操纵市场从连续交易和蛊惑交易视角来看，对于股份购操作是否构成操纵市场皆肯定论、否定论与折中论三种同学说份回购操作是否构成操纵市场,皆有肯定论、否定论与折中论三种不同学说。相对而言折中论更为符合配套制度设计的需要，为妥善规制股份回购中的操纵市场问题,宜分三个地带即黑色地带、白色地带和灰色地带,分别设计相关制度包括责任制度、安全港制度、隔离带制度、信息披露制度等。（二）法律责任问题：对民事责任重视不够,刑事规制门槛太高等不足有学者提出以下建议建立操纵证券市场行为的民事赔偿度，协调民事赔偿与行政处罚、刑事制裁；适当降低刑法就定罪“定量”方面的要求，转以“定性”为主，增设资格刑，在立法方式上协调刑事责任与行政责任加强行政监力度，有效预防违法犯罪等五、证券市场的主体1证券公司有学者对证券公司托管问题进行了深入的研究，该学者不赞同将托管看成信托行为还是代理行为，因为其立足的基点均在于将证券公司托管局限于民商事法律调整的范畴。该学者认为不宜由证券投资者保护基金托管有问题证券公司（二）投资顾问有学者对投资顾问的受信义务进行了深人的研究。就证券投资顾问的受信义务的内容而言，主要包括三个方面：忠实义务、注意义务、披露义务，证券投资顾问的作用仅为“辅助作出投资决策”（三）投资者证券投资者是资金供给者，也是金融工具的购买者就是指证券公司在向其客户或潜在客户提供金融产品或服务时，应当确保其所提供的金融产品或服务与特定客户的财务状况、投资目标、知识和经验以及风险承受能力等相匹配，不得将高风险产品或服务推荐或销售给低风险承受能力客户而导致客户利益受损。因此，就其本质而言，投资者适当性制度是一项投资者保护制度。（四）其他中介机构学者发现各国或地区对证券律师存在着强弱程度有别的介入，由强到弱大致依次为中国台湾、美国、中国香港、德国、法国、韩国、英国和日本。美国在《萨班斯奥克斯利法案》后显著增强了对证券律师的干预，律师作为资本市场“看门人”的职能受到强调。我国证券律师其发展的出路在于准入市场化、职责明晰化、执业规范化、功能专业化，同时离不开监管部门的正确定位与引导。推动券商律师的实践，鼓励具备条件的律师事务所牵头主持撰写招股说明书。六、证券市场的监督（一）监管体制我国证券监管机构法律地位尴尬、独立性不强、审批权力过大，不能适应市场发展的新形势，通过对比亚洲主要国家和地区证券监管改革的最新趋势，有学者指出当代中国证券监管面临的三个难题：监管理念定位、监管体制改革、监管方式创新监管机构的法律定位可分为职能定位和主体定位两个方面（二）市场监管有学者结合当前资本市场改革创新和监管体制内部调整的大背景，提出了完善公开遗责制度的几个方向学者指出，对私募股权投资基金进行监管主要是基于投资者保护的需要。唯此我国私募股权投资基金才能得以健康发展多层次资本市场亦可有望尽快形成七、证券违法行为及其规制（一）内幕交易（二）操纵市场（三）证券欺诈（四）证券侵权的民事责任有学者就证券侵权责任的以下几个问题：（1）关于责任主体问题（董事、高管的个人责任）。问题：高管人员在没有民事赔偿情况下承担对众多股民的损失赔偿可能操作起来有一定的难度，不一定有那么多财产来承担这种责任。（2）关于因果关系问题——取证问题，对于投资者确实非常困难，因为证券市场高度的技术化、复杂化，投资者很难判断违法行为人的违法行为对市场的影响。断这两者之间的因果关系。所以，如果完全要由受害人来举证的话，赔偿是很难进行的。可以考虑借鉴国外有关判例学说，在这方面大量采取因果关系推定的办法。（3）关于归责原则和过错的判断问题过错原则（4）有关证券侵权中的诉讼主体资格问题建议通过成立有关投资者权益保护协会的机构来代理股民提起诉讼，而不一定通过集团诉讼或个人提起诉讼的办法（4）有关证券侵权中的诉讼主体资格问题建议通过成立有关投资者权益保护协会的机构来代理股民提起诉讼，而不一定通过集团诉讼或个人提起诉讼的办法八、其他问题（一）多层次资本市场在资本市场上，不同的投资者与融资者都有不同的规模大小与主体特征，存在着对资本市场金融服务的不同需求。投资者与融资者对投融资金融服务的多样化需求决定了资本市场应该是一个多层次的市场体系。我国理论界在论述多层次资本市场体系时大多围绕以交易所为核心的多层次资本市场体系讨论，如主板市场、创业板市场、场外市场。有学者指出多层次市场不仅指证券交易市场的多层次还应包括证券发行市场的多层次我国应该改变现行单一僵化的证券公开发行核准制度，逐步建立起包括私募发行，小额发行等发行豁免在内的多层次证券发行制度完善自由流转机制：创业板——中小板