证券法重大修订条款解析

证券法重大修订条款解析关键词:证券法修订/法律解释/金融创新内容提要:《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）的全面修订是我国资本市场法制建设的标志性事件，许多重大条款的修订为从根本上解决影响我国资本市场发展的深层次问题和结构性矛盾创造了条件。笔者有幸参与了证券法修订的一些外围工作，参与了证券法修订过程中的一些重要会议，掌握了证券法修订的一些背景资料。笔者试图从法律解释学的角度，以证券法重大条款的修订历程为主线，通过对繁琐资料的收集和整理，理清证券法修订的基本脉络，并对证券法一些重大条款的修订要义和理由进行粗浅的解读与分析，为证券业实务与研究人士提供一些参考。新证券法共修改了146条，增加了53条新条文，删除了27条旧条文，可谓是真正意义上的法典重纂。其中重大的修改问题，可大别为八类：总则中证券法调整范围的修改；证券公开发行制度修改；多层次资本市场的修订；违法交易的认定与责任条款的修订；上市公司收购制度的完善；证券交易所自律管理职能的丰富与完善；证券公司监管与规范运作；国务院证券监督管理机构职责与权限的加强，等等。本报告拟在简要介绍证券法修订历程的基础上，以上述重大修订问题为主线，对证券法重大修订条款的修订要义、修订背景和理由作解释和分析，并对该条款的应用前景作出预测。在证券法调整范围方面，证券法虽然仍是主要规范股票和公司债券的法律，但也将其他一些适宜由证券法调整的投资品种在条文中作了规定。修订主要体现在以下两方面：一是将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入本法的调整范围，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定；二是将证券衍生品种的发行与交易纳入本法的调整范围。在证券发行制度方面，证券法增加了对公开发行情形的规定，修改了原公司法公开发行条件的规定，从而在基本法律上第一次明晰了“公开发行”与“私募”的界分，为丰富和完善发行制度奠定了法律基础。在多层次资本市场修订方面，证券法为多层次市场提供了明确的法律依据。虽然新证券法也没有明确多层次市场的具体构成，但明确了合法证券交易场所的法定标准，即合法的证券交易场所必须是经国务院批准的场所。在违法交易的认定与责任条款的修订方面，证券法对短线交易、内幕交易、市场操纵等违法交易的具体认定标准和法律责任条款均作了细致的修订，使上述条款更具可操作性。在上市公司收购制度的完善方面，证券法主要修订了上市公司收购方式、大宗持股报告和强制性要约收购制度等内容，总体而言，证券法的修订放松了上市公司收购的管制，为上一、证券法的修订历程现行证券法是1998年12月29日九届全国人大常委会第六次会议通过，1999年7月1日起实施的。证券法的实施对于规范证券发行和交易行为，保护投资者合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展，发挥了重要作用。但随着经济和金融体制改革的不断深化和社会主义市场经济不断发展，证券市场发生了很大变化，在证券发行、交易和证券监管中出现许多新情况，证券法已不能完全适应新形势发展的客观需要。因此在该法实施后仅仅两年，九届人大四次会议上就有31位代表即提出修改证券法的建议，此后修法呼声日显高涨，成为历次“两会”上委员、代表们关注的焦点。在十届人大一、二次会议期间，甚至有多达230位人大代表提出议案和建议，要求修订证券法。与此同时，证券监管等相关部门也通过不同形式表达出修订证券法的强烈愿望。2002年底，证监会曾拿出一份证券法修改草案，在业内小范围征求意见，在这份征求意见稿中，共计214条的证券法有超过150处被提出修改意见。2003年6月，全国人大常委会正式启动了证券法修订程序，决定将证券法修订列入当年的立法计划，并拟于当年年底提交全国人大常委会审议。但是，由证监会主导制订的证券法修订稿在全国人大财经委和法工委审议环节遇到了较大的争议，争议无法在证券法修改小组内部得到解决，导致了证券法修订工作一度进展缓慢。原定于2003年12月提交初次审议的证券法修订草案被迫延后。在预期中本该有所收获的2004年，却不经意间成了证券法修订历程中最为沉寂的一年。2004年4月、6月、8月、10月、12月，每逢十届全国人大常委会会议召开之际，期待中的证券法修改草案都未列入审议日程之中。但并不能因此断言2004年证券法的修订工作限于停滞，2004年进行的大量研讨、考察和意见征集工作使得证券法修订的共识日趋明朗，修订方向和内容日趋成熟，这些都为证券法修正案的最终出台打下了坚实的基础。2005年4月24日，证券法修订草案终于迎来了它的初次审议（也称一读）。证券法修订草案一审稿共229条，其中新增条款29条，修订95条，删除14条。一审结束后，按法律程序，证券法修订工作转由全国人大法律工作委员会负责。新一轮的意见征求工作马上展开，在此基础上，法工委会同财经委、国务院法制办、中国证监会对修订草案主要问题进行多次研究、协调。2005年8月23日，证券法二审（二读）如期而至。二审稿基本保留了一审稿的框架，没有作特别重大的修订，修订焦点主要集中于对证监会赋予的准司法权进行必要的约束和监督上，在二审修订草案中对证券监管机构行使权力增加了严格的制约条件。同时，将公司法中有关股票发行、上市交易监管的规定移入证券法修订草案中。某种意义上，二审稿奠定了新证券法的基础，此后无论是主要内容还是框架体系，均未作大的调整。2005年10月22日，在十届人大常委会第十八次会议上，证券法修订草案如期提交三审（三读），并计划在本次会议上提交表决。三审稿仍沿袭了前两审稿的框架，并未作特别多的修订。三审稿对二审稿的修订主要集中在法律责任上，增加和修改了大量法律责任条款，对法律中涉及的违法行为均补充和完善了相应的法律责任。2005年10月27日，证券法建议表决稿在十届人大常委会第十八次会议上交付表决，最终高票通过，历时两年零三个月的证券法修订工作终结硕果。二、证券法的调整范围顾名思义，证券法应该是以证券为调整对象的法律规范。因而，证券法调整对象的核心问题就是“证券”的界定。在证券法修订过程中，关于证券法的调整对象有着三种不同的观点，兹分述如下：一是证券法的调整对象宜宽不宜窄，应仿效美国的作法，将具有证券特征的股票、公司债券、政府债券、投资基金份额、信托产品、集合理财产品、证券衍生品种等都纳入证券法的调整范围。二是维系证券法的原有规定，将证券法的调整对象仍局限于股票和公司债券。鉴于除股票和公司债券外的其他证券品种，在证券法中并没有明确的实体规范，且许多证券品种如政府债券、投资基金份额、信托产品、集合理财产品等有其自身的规范体系和特点，无法全部纳入证券法的规范体系，因此维系原有的规定较为合理。三是较为务实的作法，将现有的证券品种中能够直接适用证券法规则的予以吸纳，而将不能直接适用的证券品种作出适用其他法律法规或者授权性的立法规定。在不同的立法阶段，贯彻和反映着不同的立法思路，这从不同阶段的立法草案中可以看出端倪。尽管有不同的观点，但在证券法的整个修订过程中第三种观点占了上风。证券法虽然仍是主要规范股票和公司债券的法律，但也将其他一些适宜由证券法调整的投资品种在条文中作了规定。修订主要体现在以下两方面：一是将政府债券、证券投资基金份额的上市交易纳入本法的调整范围，但其发行与非上市交易适用其他相关法律法规的规定；二是将证券衍生品种的发行与交易纳入本法的调整范围。权证、股指期货期权等证券衍生品种是成熟证券市场上重要的投资品种。将衍生品种纳入本法的调整范围，有利于证券产品的创新和市场的发展。鉴于证券衍生品种与股票、公司债券相比有其特殊性，本法暂不作具体规定。授权国务院依照本法的原则作出规定，有利于积极、稳妥地推进衍生品种的开发。其中关于增加第三款“证券衍生品种”的规定，是全国人大法律委员会在对一审稿进行审议时作出的决定。在审议过程中，有些常委委员、部门和单位提出，证券衍生品种分为证券型（如权证）和契约型（如股指期权、期货）两大类，具体品种随着证券市场发展将会不断增加，在发行、交易及信息披露等方面有其特殊性。现行证券法规范的是传统的股票、公司债券等，一审稿将证券衍生品种与股票、公司债券等现货交易并列，其规范股票等现货证券的内容实际上难以适用于各种证券衍生品种。鉴于衍生品种的特殊性，有必要对证券衍生品种的发行与交易作出专门规范，在目前缺乏实践经验的情况下，宜授权国务院依照证券法的原则另行制定管理办法。三、公开发行的规定（一）公开发行的界定原证券法未对公开发行作出明确界定，使得实践中对公开和变相公开发行的行为存在认定上的问题。依据原证券法的规定，凡是公开发行的行为，都必须经国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准或批准，但由于对公开发行缺少认定标准，在公开发行的构成和管理机构上都存在混淆，实践中存在的大量公开或变相公开发行行为得不到法律的有效规制变相公开发行行为是一种具有严重社会危害性的行为。实施筹资行为的当事人往往不具备筹集资金的资格和相应的偿付能力，当偿付不能时，将使投资人遭受无法弥补的损失，同时由于涉及的人数众多及伴随发行的交易问题，变相公开发行行为更进一步危害到社会的安定和秩序。对公开发行的界定还关系到私募的合法性问题，从英美国家的实践来看，私募是发行行为的一个重要方式，但我国原先的证券法并没有区分公开发行与私募行为，从而使私募的法律地位处于不确定的状态，限制了私募行为的发展。为了解决上述问题，迫切需要在证券法修订中对公开发行作出界定，但在具体如何界定的问题上，出现过不同的标准，产生了大量争议。公开发行的界定可能存在多种标准，在标准的采用上，各修订稿主要采用了三类标准：一是募集对象的非特定化标准；二是人数标准，虽然是募集对象是特定的，但超出一定人数也应纳入公开发行的范围；三是方式标准，即采取广告、公开劝诱等发行手段。在标准的具体界定上，几次修订稿出现了一些反复。人数标准由原先的50人提升到200人，这主要是考虑我国的资本募集实践和监管的实际情况而作的较为务实的规定，也与信托产品的200份的发行额度相对应。为了防止发行人在短期内多次向不超过不超过200人的特定对象发行证券，规避核准和监管，应加上“累计”的限制。此外，二审稿还对具体的公开发行手段作了列举，如广告、公开劝诱和变相公开等手段。修订之后证券法规定的公开发行有三种情况：一是采用广告、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向不特定多数人发行证券；二是向特定对象发行证券，一次人数或多次累计人数超过二百人的；三是除上述两项发行行为外，法律、行政法规规定的其他公开发行行为。其中容易发生误解和争议的是第二种情形，向特定对象发行证券，一次或多次累计人数超过二百人应作何理解？在证券法修改小组内部具有倾向性的观点认为，对一次或多次累计二百人应作严格界定，应在解释环节尽量阻塞变相公开发行的漏洞。在计算发行对象时，如果以信托或委托代理等方式间接持有证券的，应将委托人的实际人数合并计算，在解释“发行”概念时，应将首发、再发和存量发行包括在内。这一规定实际上隐喻着，以非公开发行的募集设立方式成立的股份有限公司，其股东在任何情况下均不得超过二百人。（二）公开发行的条件公司发行股票的条件原先并不规定于证券法，而规定于公司法的第137条。之所以在这次两法修订中将该部分内容从公司法移入证券法，主要基于法律之间调整范围合理划分的考虑，公司公开发行新股应当属于证券法调整的范围，因此借本次两部法律一同修订之机予以重新调整。修订先后公开发行条件的变化可见下表：修订后的公开发行条件明显比修订前更富有弹性。公开发行条件的僵化，不能适应不断变化的市场环境，在一个动态变化的经济、政策环境中，公开发行条件应当根据市场发展和证券监管的需要进行调整，有时候要收紧，有时候要放松，应当具有适当的灵活性。而原先的发行条件规定得过于简单、粗放，不利于在实践中掌握发行节奏，控制发行进度。为此，证券法作了更具弹性和可操作性的规定。具体而言，对发行新股条件主要作出以下调整：一是突出强调公司治理结构的重要性；二是取消了过于具体、适应性不够的公司盈利条件、融资间隔期限的规定，代之以更加富有弹性的规定，强调了持续盈利能力的重要性；三是在“最近三年财务