经济法学第二编市场规制法(第七章到第十章)

经济法学主讲教师：颜运秋电子邮箱：[e-mail]1•本课程基本结构•第一编总论（基本原理）•第二编市场规制法•第三编国家投资经营法•第四编宏观调控法第二编市场规制法第七章反垄断法第一节反垄断法概述一、垄断与反垄断法的概念（一）垄断的基本含义由此也决定了反垄断法并不反对所有的垄断（包括状态和行为），更不是一概地反对大企业，而有各自特定的对象或范围，即只是控制、反对那些实质性排除、限制竞争且具有违法性的垄断状态和垄断行为。在反垄断法中没有必要人为地去区分垄断与限制竞争，垄断行为与限制竞争行为的基本含义是一致的。•（二）反垄断法的基本含义•反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活力的法律规范的总称。它与禁止以违反诚实信用原则和其他公认的商业道德等不正当手段从事市场竞争行为、维护公平竞争秩序的反不正当竞争法共同构成完整的竞争法。•美国——反托拉斯法•德国——反限制竞争法，又通称反卡特尔法•欧共体和（有些国家）——竞争法（此即狭义上的竞争法）•还有叫公平交易法、管制限制性商业行为法等•反垄断法是现代经济法中最典型和最核心的内容之一，是维护市场经济正常发展所不可缺少的重要法律。（三）反垄断法的基本制度框架反垄断实体制度和反垄断实施制度两个基本的组成部分。实体制度一般是由禁止联合限制竞争制度、禁止滥用市场支配地位制度、控制企业结合制度这三个最基本的方面组成。而在我国，反垄断法律制度的实体内容除了上述各国所共同具有的基本内容以外，还有一个重要方面的内容，即禁止行政性垄断的制度反垄断法的基本实施制度主要包括反垄断执法机构的设置及其职责权限的制度、反垄断执法程序制度和反垄断法律责任制度和反垄断法的域外适用制度。二、反垄断法的发展历史与趋势•美国1890年通过的《谢尔曼法》，被认为是现代各国反垄断法的鼻祖和样板。•反垄断法的发展趋势：•1．反垄断法调整的范围越来越广泛。•2．反垄断法的国际化程度越来越高。•3．反垄断法受经济学理论和经济政策的影响越来越大。三、反垄断法中的适用除外制度•反垄断法中的适用除外，是指基于某种政策考虑，对特定行业、特定组织或特定行为不适用反垄断法的一项法律制度。•反垄断法的适用除外和豁免是不同的，两者应是并列的关系。•豁免是依照反垄断法应当或可以禁止的行为，基于法律规定的免责条件，而不认定其违法，不追究其行为责任。•特定的行业主要是自然垄断行业、金融业、农业、实行国家专营专卖的行业以及体育行业的某些项目等；特定的组织主要是工会、特定企业组合等组织；特定行为主要是指那些可以依法豁免的卡特尔行为；其他特殊性质的问题主要是知识产权的行使问题。•在总体上呈现出适用除外的范围逐步缩小的趋势。•反垄断法的适用除外并非全面的、绝对的豁免，而是有条件的、相对的豁免。•我国的适用除外制度：•1．关于特定行业经营者的垄断状态的适用除外。我国《反垄断法》第7条•2．关于特定的垄断协议的豁免。我国《反垄断法》第15条•3．关于经营者集中的豁免。我国《反垄断法》第28条•4．关于知识产权正当行使行为的适用除外。我国《反垄断法》第55条•5．关于农业生产经营活动的适用除外。我国《反垄断法》第56条四、反垄断法中的相关市场界定•（一）相关市场界定的含义与意义•相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。•相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。•相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品的地理区域。•时间因素、相关技术市场•2009年《关于相关市场界定的指南》（二）界定相关市场的基本依据•1．替代性分析•2．需求替代分析•3．供给替代（三）界定相关商品市场考虑的主要因素（四）假定垄断者测试的分析思路•借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。第二节反垄断法的基本实体制度一、禁止垄断协议•横向垄断协议、纵向垄断协议•横向垄断协议，简称横向限制，是指两个或两个以上因生产或销售同一类型产品或提供同一类服务而处于相互直接竞争中的经营者，通过共谋而实施的限制竞争行为。•纵向垄断协议，简称纵向限制，是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的经营者，通过共谋而实施的限制竞争行为。二、禁止滥用市场支配地位三、控制经营者集中•横向合并、纵向合并、混合合并四、禁止滥用行政权力排除、限制竞争•含义：行政性垄断是指行政主体滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为。•类型：地区垄断、部门垄断和其他滥用行政权力实施的垄断第三节反垄断法的基本实施制度一、反垄断执法体制•“三定”方案，国家工商总局、国家发改委和商务部分别负责相关的反垄断执法工作。•国家工商总局负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争的反垄断执法（价格垄断行为除外）等方面的工作；•国家发改委依法查处价格垄断行为；•商务部依法对经营者集中行为进行反垄断审查。二、反垄断执法程序制度•垄断案件调查的一般程序•非正式的协商和解程序三、反垄断法律责任制度•（一）反垄断行政责任制度•（二）反垄断民事责任制度•（三）反垄断刑事责任制度四、反垄断法的域外适用第八章反不正当竞争法第一节反不正当竞争法概述一、不正当竞争的概念与构成要件•（一）不正当竞争的基本含义•狭义上的不正当竞争则与垄断行为并列•不正当竞争是指在市场交易中，采取一切违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段，损害其他经营者、消费者合法权益或者社会公共利益，扰乱市场竞争秩序的行为。（二）不正当竞争的构成要件•1．不正当竞争行为的主体是各类市场交易活动的参加者•2．不正当竞争行为在客观方面表现为行为人实施了与诚实信用原则或其他公认的商业道德相悖的行为•3．不正当竞争的行为人主观上具有过错•4．不正当竞争行为所侵害的客体是经营者利益、消费者利益和社会公共利益二、反不正当竞争法的概念与性质（一）反不正当竞争法的概念及与反垄断法的关系•反不正当竞争法是禁止以违反诚实信用原则或其他公认的商业道德的手段从事市场竞争行为，维护公平竞争秩序的一类法律的通称。它与反垄断法共同构成完整的竞争法。•第一，产生的背景与法律渊源不同。•不正当竞争行为在简单商品经济时代和自由竞争的资本主义时代就产生和存在。反不正当竞争法有多种法律表现形式。•垄断行为或限制竞争行为则主要是在垄断资本主义产生之后出现的，是现代社会化大生产的产物。反垄断法主要表现为专门的成文法•第二，规制的目的和侧重点不同。•不正当竞争法的目的是为了防止竞争过度，消除恶性竞争的影响。•反垄断法的目的则是防止竞争不足，保护竞争机制本身不受扭曲，竞争不被排除或限制。•第三，规制对象的性质和违法的构成不同。反不正当竞争法规制的是不正当竞争行为，这种行为在性质上是违反商业道德的，在分析时只存在是否构成的问题，而不存在适用除外和豁免的问题。而反垄断法所规制的既包括垄断行为，也包括垄断状态，而且垄断行为也大多是结构性垄断行为，这种行为的违法性一般不直接涉及商业道德，而且具有相对性和动态性，在分析时往往根据不同情形分别采取本身违法原则和合理原则，需要大量运用经济分析方法，并存在适用除外和豁免的问题。•第四，规制方法与责任形式不同。反不正当竞争法主要是事后规制，以民事制裁（主要靠私人提起损害赔偿诉讼）手段为主，辅以行政制裁和刑事制裁的手段。反垄断法则既有事前规制，如调查市场结构情况、对经营者集中进行事前审查以及对某些垄断协议的事前核准等，也有事后规制，以行政制裁手段为主，辅以民事制裁和刑事制裁手段。（二）反不正当竞争法的性质•现代反不正当竞争法并非单纯的私法，而是越来越多地渗入了公法的因素•兼具公法和私法的性质三、反不正当竞争法的产生与发展四、反不正当竞争法的一般条款•反不正当竞争法的一般条款是相对于具体条款而言的，是指反不正当竞争法中设立的包含了不正当竞争行为构成要件的概括规范。•主要功能在于补充法律具体条款的漏洞，起到兜底的作用，从而增强法律的适应性和稳定性。•其最核心的内容是诚实信用原则和其他公认的商业道德。第二节典型不正当竞争行为的确认一、市场混淆行为（一）市场混淆行为的概念•市场混淆行为是指在市场交易中，在市场交易中，经营者擅自使用与他人商业标识相同或者近似的标识，导致或者可能导致其商品或者服务与他人的商品或者服务相混淆的行为。（二）市场混淆行为的主要类型•1．假冒他人注册商标•2．仿冒他人知名商品特有的名称、包装、装潢•3．擅自使用他人的企业名称或者姓名•4．伪造、冒用质量标志、伪造产地二、商业贿赂行为（一）商业贿赂行为的概念•商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。（二）商业贿赂行为的具体认定•回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务帐上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。三、虚假宣传行为（一）虚假行为的概念•虚假宣传，是指在市场交易中，经营者利用广告或者其他方法，对其商品或者服务作与实际情况不符的公开宣传，导致或足以导致购买者产生误解的行为。（二）虚假宣传行为的具体认定•（1）对商品作片面的宣传或者对比的；•（2）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；•（3）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。四、侵犯商业秘密行为（一）商业秘密的概念和构成要件•商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。（二）侵犯商业秘密行为的认定•（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（4）第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。五、不当有奖销售行为•经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不属于这里所称有奖销售。六、商业诋毁行为•商业诋毁行为的构成：第一，行为的主体是经营者，并且行为人与受害者之间具有竞争关系；第二，行为人主观上具有过错；第三，行为人在客观上有诋毁行为，即捏造、散布虚伪事实的行为；第四，行为的后果是被诋毁者的商业形象或商品形象方面的社会评价降低或有降低的可能性。第九章消费者权益保护法第一节消费者权益保护法概述一、消费者•首先，消费者是个人，是购买、使用商品或接受服务的自然人。•其次，消费者购买、使用的商品或接受的服务是由经营者提供的。•再后，消费者是获取生活资料而进行生活性消费的个人。•对于农民，购买、使用直接用于农业的生产资料，考虑到农民此时有着与消费者类似的境遇，《消费者权益保护法》第54条特别规定，同样参照本法执行。二、消费者问题与消费者保护运动的兴起•1891年人类历史上第一个保护消费者权益的消费者组织——纽约消费者协会在美国纽约成立。•1983年5月，河北省新东县成立了全国第一个消费者组织。1984年中国消费者协会在北京成立。三、消费者权益保护法第二节消费者的权利和经营者的义务一、消费者的权利•世界上最早明确提出消费者权利的是美国总统约翰·肯尼迪。•（一）安全权（二）知情权•（三）选择权（四）公平交易权•（五）索赔权（六）结社权•（七）受教育权(八）维护尊严权•（九）监督权二、经营者的义务•(一)依法定或约定履行义务•(二)接受消费者监督的义务•(三)保障安全的义务•(四)提供真实、明确信息的义务•(五)出具凭证和单据的义务•(六)品质担保义务•(七)不得从事不公平、不合理交易的义务•(八)不得侵犯消费者人身权的义务第