XXXX年用工政策盘点

2013年劳动用工政策盘点上海君拓律师事务所刘宏耀律师二○一三年十二月二十日2013年已公布或实施劳动法规1、全国人大常委会《劳动合同法修正案》（2013年7月1日实施）2、人社部《劳务派遣行政许可管理办法》3、最高院劳动争议司法解释四（2013年2月1日实施）4、最高院关于拒不履行劳动报酬罪司法解释（2013年1月23日实施）5、市政府《上海市工伤保险实施办法》（2013年1月1日实施）6、人社部《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见》（2013年4月25日实施）7、《上海市职工基本医疗保险办法》(2013年12月1日起施行)8、上海实施女职工劳动保护特别规定调整生育津贴通知（2013年1月19日实施）9、上海市高级人民法院《民事法律适用问答（２０１３年第１期）》第一部分上海市工伤保险实施办法关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见一、工伤认定的前提：劳动关系或者特殊劳动关系1、退休返聘人员2010年9月14日实施的最高院司法解释三第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。上海市人保局关于新《工伤保险条例》实施后本市工伤保险有关问题处理意见的通知从2011年1月1日起，本市人力资源社会保障行政部门对用人单位招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，在2010年9月14日以后因工作遭受事故伤害或患职业病提出的工伤认定申请不再受理。思考：达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇的人员与单位之间的关系？上海高院的观点：A达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇的，原单位继续使用的，属于劳动关系B达到退休年龄，但没有享受养老保险待遇的员工重新就业，与新的企业之间是劳务关系。2、试工人员、实习人员案例分析孟某技校焊接专业毕业后，到某实业公司应聘，在该企业工地接受焊接操作考核时发生飞溅物伤及左眼，导致左眼失明。孟某认为自己是工伤，实业公司应当给自己工伤待遇。请问，孟某是否属于工伤？3、协保人员：与单位之间是劳动关系吗？2010年9月14日实施的最高院司法解释三第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。上海高院观点：协保人员并不属于上述规定所涉及的四类人员。根据上海市劳动和社会保障局《关于特殊劳动关系有关问题的通知》之规定，协保人员和新单位之间系特殊劳动关系。特殊劳动关系仅在最低工资、工时、工伤使用劳动法规定协保人员的年假，企业可参照国家有关规定，在双方合同或协议中予以明确。解除协保人员劳动合同，可以不支付经济补偿金，除非双方另有约定。思考:如果公司适用协保人员在工作中发生伤害如何处？第五十二条（协保人员的工伤待遇）用人单位使用经就业登记的协保人员的，协保人员的工资收入不计入用人单位工伤保险缴费基数。协保人员发生工伤的，可以按照本办法规定享受工伤保险待遇，社保经办机构按照规定核定用人单位下一年度的浮动费率。4、两类特殊的单位主体农村专业合作社非正规就业组织二、工伤认定1、关于上下班途中非本人主要责任交通事故的工伤认定问题第十四条在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。比较原规定：第十四条在上下班途中，受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。条文解析：“上下班途中”是指合理的上下班时间和合理的上下班路途，既包括职工正常工作的上下班途中，也包括职工加班加点的上下班途中；并不要求在上班的最短路线、必经路线或者公司的指定路线上。“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。“交通事故”是指车辆（包含非机动车）在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。员工自己在路上行走摔伤不能认定为工伤。案例分析沈某系某医院护士。2011年6月15日早晨，沈某从本市景福路189弄6号其居住地前往本市衡山路910号该院上班。7时许，沈某进入地铁1号线外环路站欲乘坐该线地铁上班。沈某持交通卡刷卡进站后走至该车站上行站台东面候车时，因天雨路滑，不慎滑倒在站台地面上而受伤。请问：沈某所受伤害是否属于工伤？案例分析（续）人保局观点：沈某无论是不慎还是突然滑倒均不影响本案中工伤认定的定性，城市轨道交通事故中轨道交通工具才是必不可少的要件，沈某系自己在站台滑倒，因此并不属于城市轨道交通事故。法院观点：根据《道路交通安全法》第一百一十九条第（五）项的规定，交通事故是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。本案中沈某受伤与轨道交通工具并无任何关系，沈某系在轨道交通站台因天雨路滑而滑倒受伤，并不属于城市轨道交通事故。沈某认为站台即是扩大的车厢，其所受伤害为城市轨道交通事故伤害的主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。至于审理中沈某认为其滑倒系地铁运营公司运营不当造成，沈某受伤的主要责任应归责于地铁运营公司的主张，与本案不属同一法律关系，可通过另外途径予以解决。思考：李某下班后顺便买菜回家，走出菜场是不幸遭遇机动车事故，后经认定对方全责。李某能否被认定为工伤？属于工伤。李某下班后到菜市场买菜，但这只是顺便的行为，李某的主要行为还是在下班途中，属于上下班途中。2、关于在工作时间和工作岗位，突发疾病问题第十五条在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，视同工伤。条文解析：1、这里“突发疾病”包括各类疾病。2、“48小时”的起算时间，以医疗机构的初次诊断时间作为突发疾病的起算时间。3、劳动部办公厅《关于在工作时间发病不作工伤处理的复函》：即使在工作现场、工作时间内发病，也不应作工伤处理，而应按因病或非因工负伤处理。案例分析：2012年2月14日哈尔滨市环卫工人张志娟早5点出早班清扫街路至8点清扫结束。上午9点左右哈市突降阵雪，张志娟下午13点正常上班清雪，晚上18点30分左右区管局送餐到清雪街路，张志娟在吃饭后准备去卫生间，突然感到腿不好使，被同事紧急送往医院救治，后诊断为脑溢血，经抢救，脱离了生命危险。后因所在单位称“人不死不能算工伤或视同工伤”引发网民热议。三、工伤待遇1、综保向城保过渡特殊规定案例分析周某系本市外来从业人员，非城镇户籍。2010年3月5日入职上海某动力机械有限公司工作，担任操作工。双方先后签定了两次劳动合同，最后一份劳动合同至2014年3月5日。2010年6月17日，周某在工作时被车辆撞伤。2010年7月23日被浦东新区人保局依法认定为工伤。2011年12月9日，被鉴定为“因工致残程度九级”。后从领取了综合保险工伤一次性待遇5.3万元。2012年11月20日，周某以单位不支付工资为由提出辞职，要求单位1、支付一次性伤残就业补助金25986元（4331元*6个月）；2、支付多次去周浦医院门诊就医的交通费320元；3、支付多次去周浦医院门诊就医发生的餐费。请问，周某的诉请能否得到支持？案例分析（续）市人保局：关于贯彻《上海市人民政府关于外来从业人员参加本市工伤保险若干问题的通知》的实施意见（沪人社福发（2011）40号）原按《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》的规定参加工伤保险的外来从业人员，在《通知》实施前已经被认定为工伤的，工伤保险待遇的项目标准和支付方式按《综合保险》规定执行；《通知》实施后被认定为工伤的，工伤保险待遇的项目标准和支付方式按《通知》规定执行。解读：工伤认定时间以2011年7月1日为界线，使用不同的标准2、住院伙食补助费和交通食宿费第三十五条（住院伙食费补助、交通食宿费标准）工伤人员住院治疗工伤的，由工伤保险基金按照规定的标准，支付住院伙食补助费；经本市定点医疗机构出具证明，报社保经办机构同意，工伤人员到外省市就医的，由工伤保险基金按照规定的标准支付食宿费，交通费按照社保经办机构核定的交通工具乘坐费用实报实销。思考：依据国家及上海工伤保险规定，浦东某公司工伤员工去市区医院门诊就医支付的打的费用以及中午餐饮费用分别由谁来支付？（工伤基金、用人单位、还是员工自己？）3、停工留薪期期限：由治疗工伤的医疗机构根据工伤人员的伤情程度确定，一般不超过12个月。延长：工伤人员因伤情严重或者情况特殊，要求延长停工留薪期的，应当在停工留薪期满前15日内，向所在单位提出书面申请，并提供治疗工伤的医疗机构的诊断证明和相关材料。用人单位对延长停工留薪期有异议的，应当自收到工伤人员书面申请之日起7日内，向单位所在地的鉴定机构提出延长停工留薪期确认申请待遇：工伤人员在停工留薪期内的原工资福利待遇由所在单位按月支付，标准为工伤人员负伤前12个月的平均工资收入。停工留薪期的原工资福利待遇不得低于本市职工最低月工资标准。案例分析：停工留薪期工资是否包含加班工资？李某于2011年8月15日入职上海某公司。2012年3月22日，李某在工作期间发生事故而受伤。该伤害被劳动行政部门认定为工伤。2012年12月13日，李某伤情被鉴定为因工致残程度九级。2012年6月5日至同年10月5日期间，上海某公司已经按照每月人民币1450元支付给李某停工留薪期工资。李某受伤前月平均工资（含加班费）为1,932.50元。现穆某提出要求公司补发停工留薪期工资差额1,988.94元。一审法院认为，根据《工伤保险条例》的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2012年6月5日至同年10月5日，上海某公司已经按照月工资1,450元支付给李某停工留薪期间的工资待遇。但，根据上海某公司所提供的工资表，可显示出李某在上海某公司经常加班，每月亦会从单位领取一定的加班费，故其受伤前的月平均工资为1,932.50元。李某受伤之后无法照常上班，亦无法照常加班，故停工留薪期间应支付的原工资福利待遇应当包括劳动者正常出勤的工资待遇，还应包括劳动者相应的加班费，即应按照劳动者受伤前的月平均工资(含加班费)支付其相应的停工留薪期工资。案例分析（续）上海某公司不服，提起上诉称：双方签订的劳动合同明确李某月工资为1,450元，公司已经按照上述标准支付了李某停工留薪期工资。被上诉人主张其每月2,000元，该款项包括加班工资，而加班工资不能作为被上诉人的月工资待遇列入计算范围。原审法院认定事实不清，判决错误，要求撤销，改判上诉人不支付被上诉人停工留薪期工资差额。二审法院经过审理认为，根据本案查明的事实，李某发生工伤事故的事实清楚，其在停工留薪期内原工资福利待遇不变。公司在原审期间提供的工资表显示被上诉人加班系常态，原审法院据此按照李某受伤前的月平均工资收入确定停工留薪期工资数额并无不当。原审法院据此所作判决并无不当，应予维持。最终驳回上海某公司的上诉。4、可否与工伤人员解除或者终止劳动合同第三十九条（致残一至四级待遇）工伤人员因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。一级伤残的，为27个月的工伤人员本人工资；二级伤残的，为25个月；三级伤残的，为23个月；四级伤残的，为21个月。（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴。一级伤残的，为工伤人员本人工资的90%；二级伤残的，为85%；三级伤残的，为80%；四级伤残的，为75%。（三）工伤人员到达法定退休年龄并办理按月领取养老金手续后，停发伤残津贴，享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。工伤人员到达法定退休年龄又不符合按月领取养老金条件的，由工伤保险基金继续支付伤残津贴。（四）参加本市基本医疗保险的用人单位和工伤人员以伤残津贴为基数，按月缴纳基本医疗保险费，享受基本医疗保险待遇。工伤人员到达法定退休年龄后，继续享受基本医疗保险待遇。工伤人员到达法定退休年龄，但不符合继续享受