融资性担保公司的法律监管

融资性担保公司的法律监管法学教研部教授涂永珍讲授三个问题：一、河南省融资担保公司的发展及面临的法律问题二、融资担保公司的发展与公司法律监管三、融资担保公司的发展与合同法律监管(监管——业务操作）第一部分：河南省融资担保公司的发展及面临的法律问题根据河南省民营经济研究会提供的数据，2010年底，河南的担保公司从2007年的100多家飙升至1640家，约占全国担保公司总数的1／4。注册资金达500多亿，涉及从业人员4万余人。郑州市的担保公司基本上占据了全省担保公司的半壁江山。豫政【2009】36号(300亿元;以政府财政资金为依托100亿）河南信用担保公司的主要二种形式：一是政府财政出资控股或参股设立的政策性信用担保机构（国有性质的有限责任公司）二是法人资本、社会资本和民间资本投资设立的商业性信用担保机构（民营性质的有限责任公司。从担保公司人员结构上看，大多数担保公司的从业人员业务素质不高，对金融、法律、担保方面的法律知识知之较少，且没有从业资格和经验。河南省人民政府关于建立健全中小企业信用担保体系的若干意见（豫政【2009】36号）第一，河南省中小企业信用担保体系坚持政府财政资金引导与多元化投资相结合.在全省建成以省级信用担保机构为龙头，市级信用担保机构为骨干，县级信用担保机构为重点，覆盖全省的中小企业信用担保体系。到2012年，全省信用担保机构注册资本力争达到300亿元。（豫政【2009】36号）第二，加快发展政府财政出资控股或参股设立的政策性信用担保机构。到2012年，全面建成以政府财政资金为依托、信用担保机构注册资本达到100亿元以上的中小企业政策性信用担保体系。14.建立信用担保机构财政风险补偿机制：各级财政要按照财政出资额不超过5%的比例在财政预算中安排资金，用于补偿本级财政出资控股或参股的信用担保机构发生的代偿损失和补充风险准备金。河南省人民政府关于以财政为依托建立健全融资性中小企业担保体系的意见——对财政控股担保机构的任务、税收优惠和绩效监管作了规定（豫政【2009】24号）⑴任务：“财政控股担保机构要重点服务在省内注册登记，符合国家产业政策，有信誉、有市场、有效益、有发展前景的税源型、成长型、就业型的中小企业，优先扶持产业集聚区内的中小企业。⑵税收优惠：对符合条件的财政控股担保机构，要按照《国务院办公厅转发国家经贸委关于鼓励和促进中小企业发展若干政策意见的通知》（国办发〔2000〕59号）规定，免征三年营业税。⑶绩效监管：财政部门要会同有关部门，建立健全财政控股担保机构绩效评价体系。绩效评价结果作为政策支持和对财政控股担保机构主要经营人员任免奖惩的主要参考依据。法律监管和整顿风潮席卷全国担保业——戴着撩扣跳舞以前担保公司仅在工商局登记注册就可以开业，即不属于中国人民银行监管，也不属于银监系统监管，河南担保公司在行业上属于地方中小企业管理局。根据《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，2010年3月，银监会、国家发改委、工信部等七部委联合发布的《融资性担保公司管理暂行办法》要求，在2011年3月31日之前对担保行业进行整顿。标志着融资性担保行业今后要进入有法可依的时代。以新《办法》为核心初步形成了较为完善的融资担保法律监管体系：1、《融资性担保公司董事、监事、高级管理人员任职资格管理暂行办法》(2010.7.23)2、中国银监会关于印发《融资性担保公司信息披露指引》的通知（2010.11.15）3、中国银监会关于印发《融资性担保公司公司治理指引》的通知(2010.11.25)4、中国银监会关于印发《融资性担保公司内部控制指引》的通知（2010.11.25)7.28《河南省融资性担保公司管理暂行办法》出台,新的《暂行办法》对担保公司的审批、机构的设立、经营范围、股东的构成等方面的规定都更加严格。第一，审批——登记设立：第六条:经批准设立的融资性担保公司及其分支机构,由省监管部门颁发《融资性担保机构经营许可证》;融资性担保公司及其分支机构凭许可证向工商行政管理部门申请注册登记。任何单位和个人未经监管部门批准，不得设立融资性担保公司,不得在机构名称中使用融资性担保字样,不能从事融资性担保业务,法律、行政法规另有规定的除外。豫工信[2009]178号河南省工业和信息化厅河南省工商行政管理局关于做好中小企业信用担保机构审批登记注册和登记备案工作的通知一、申请设立或变更信用担保机构（包括名称中含有担保字样的机构）时，要严格依照审批条件和程序，由省辖市政府信用担保行业主管部门审核，报省工业和信息化厅审批。各级工商行政管理部门依据省工业和信息化厅的批准文件或审批意见，办理相关登记注册手续。二、信用担保机构在登记注册后30日内，应到同级信用担保行业主管部门登记备案并报省工业和信息化厅，财政出资控股或参股设立的信用担保机构应同时向同级财政部门登记备案。河南省工业和信息化厅关于做好信用担保机构设立变更备案工作制止弄虚作假的通知(二〇一〇年九月一日)一是先在工商部门登记注册带“担保”字样的公司，然后按新设立担保机构的程序进行申报，获得批准意见后，再到工商部门变更经营范围。二是先用少量资金（最少的只有二十万元）在工商部门登记注册为担保咨询服务公司，然后再按规定的程序申请变更注册资本和经营范围。以上两种情况均涉嫌虚假注资、分期注资、抽逃注册资本、逃避监督管理的违法行为。《河南省工业和信息化厅河南省工商行政管理局关于做好中小企业信用担保机构审批登记注册和登记备案工作的通知》（豫工信〔2009〕178号）规定：三，对于“先注册后报批”的担保机构，要求其补充申报资料，提供注册档案，并对其资产进行审计。否则，不予备案并撤销行政许可，同时对违反规定擅自批准设立或变更信用担保机构（包括名称中含有“担保”字样的机构）的相关人员依法依纪进行处罚，对批准单位进行通报批评。四、对于“先注册后申报变更”的担保机构，要求其按照新设立机构补充申报资料，提供注册档案，并对其资产进行审计。否则，不予变更并责令其限期整改，去掉企业名称和经营范围中的“担保”字样，对相关人员将依法依纪进行处罚，对批准单位进行通报批评。第二，资本要求第七条：名称冠以省级行政区划的，注册资本不得低于1亿人民币;名称冠以省辖市行政区划的，注册资本不得低于5000万元人民币;名称冠以县(市、区)行政区划的，注册资本不得低于3000万元人民币；从事债券发行等担保业务的，注册资本不得低于1亿人民币；从事信用再担保业务的，注册资本不得低于5亿人民币。第三，风险防控第二十一条融资性担保公司重大风险事件和报告。融资性担保公司应当在重大风险事件发生3小时内向监管部门报告简要情况,12小时内报告具体情况。（3个工作日内）2011.6.11河南省首批246家融资性担保机构经营资格初审合格认定工作主要依据条件是：1．注册资金3000万元以上；2．资本金充足率不低于80%；3．去年以来与银行开展有融资性担保业务1亿元以上或银行授信1亿元以上；4．公司治理结构完善且高管人员符合国家规定的任职条件；5．没有违法违规经营行为。中国银监会关于印发《融资性担保公司公司治理指引》通知1、股东（大）会2、董事会（跨省、自治区、直辖市设立分支机构的融资性担保公司，应当设两名以上独立董事）。3、监事会4、高级管理层：由总经理、副总经理、首席风险官、首席合规官（法律处）、财务负责人等组成。高级管理人员不得兼任党政机关职务。河南融资担保存在的主要法律问题——与《融资性担保公司管理暂行办法》（以下简称《办法》，2010.3.31实施）规定相冲突的1、现在有很多担保公司都在作理财业务，这种理财业务与《办法》规定经营范围相冲突的。18条：经监管部门批准，融资性担保公司可以经营以下部分或全部融资性担保业务：（一）贷款担保；（二）票据承兑担保；（三）贸易融资担保；（四）项目融资担保；（五）信用证担保；（六）其他融资性担保业务。19条融资性担保公司经监管部门批准，可以兼营下列部分或全部业务：(一)诉讼保全担保。(二)投标担保、预付款担保、工程履约担保、尾付款如约偿付担保等履约担保业务。(三)与担保业务有关的融资咨询、财务顾问等中介服务。(四)以自有资金进行投资。（限于国债、金融债券及大型企业债务融资工具等信用等级较高的固定收益类金融产品，以及不存在利益冲突且总额不高于净资产20%的其他投资）(五)监管部门规定的其他业务。21条：融资性担保公司不得从事下列活动：（一）吸收存款；（二）发放贷款；（三）受托发放贷款；（四）受托投资；（五）监管部门规定不得从事的其他活动。融资性担保公司从事非法集资活动的，由有关部门依法予以查处。（案例分析）担保公司变相吸存泛滥年息高达60%以上，引发一些群体性事件2011年9月“洛阳最佳担保公司”盛归来：4000多名“投资人”被套，4亿多元“理财款项”拖欠，犯罪嫌疑人潘百勤和潘红玲等，因涉嫌非法吸收公众存款罪于2011年7月18日被市公安局刑事拘留。盛归来在全市开设了40多家分公司，连洛阳的一些乡镇上都开设有盛归来的揽储点。（单个分支机构运营资金最低不少于3000万元人民币）郑州的诚泰投资担保公司409名放款人共计1.2亿元的投资资金神秘“蒸发”。9月3日，诚泰事件中的关键人物张某已被公安部门控制。（10月份）最高6分的月息：圣沃、宝银等河南多家担保公司资金链断裂圣沃“母女公司”，成立于2010年9月1日，注册资本为5000万元，公司负责人为于兆筠和王雨，两人系母女关系。有员工800余人，涉案资金保守的数字为10.3亿。（一年“融资”10个亿）宝银担保公司法人代表谢国银的3个手机号码，已经无法接通。安阳频现集资“跑路”案涉及金额至少10亿温州九成家庭参与民间借贷，像“炒楼”一样“炒钱”？10月4日，国务院总理温家宝赴温州调研当地民间金融并要求：“浙江省政府支持温州市政府，在一个月的时间内，把温州市的经济、金融局面稳定住。”集资“跑路”案（非法集资）定罪量刑的标准一是刑法176条：非法吸收公众存款罪或者变相吸收公众存款罪，最高量刑是有期徒刑10年以下。二是刑法192条：集资诈骗罪，最高可以判处死刑。2011年1月4日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，应当认定为刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法第176条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成