03第三章 外商投资法07

第三章外商投资法律制度3外商投资：国际私人资本在我国境内的直接投资外商投资者：是指在中国境内从事国际私人直接投资活动的人范围：2）1）外国公司、企业和其他经济组织或自然人。注重：投资者的国籍中国企业在国外设立的企业，回大陆投资是否属于外资？2）港、澳、台私人投资者。合作企业与合营企业的区别（简答）（5）（1）合营方式不同（2）组织形式不同（3）经营管理机构不同（4）投资回收方式不同（5）利润分配方式不同（1）合营方式不同合营企业属于股权式合营中外合营各方的各类投资，都必须作价，并折成具体股权，合营各方按各自的出资比例共担风险、共负盈亏合作企业属于契约式合营中外合作者的投资或提供的合作条件，并不折算成股份，因此中外合作各方不存在按持有股份的比例分配收益、分担风险的情况，中外合作者按何种比例进行收益或产品的分配、风险和亏损的分担，都是通过合作企业的合同来约定的。（2）组织形式不同合营企业必须是依法取得中国法人资格，其组织形式为有限责任公司，以其拥有的全部财产承担有限责任；合作企业可以依法举办具有中国法人资格的企业，也可以举办不具有中国法人资格的企业。前者的组织形式为有限责任公司，合作各方仅以其出资额为限承担有限责任；后者依照中国民事法律的有关规定承担民事责任。（3）经营管理机构不同合营企业的经营管理机构是董事会及董事会领导下的经营管理机构，实行单一的董事会领导下的总经理负责制；合作企业的经营管理机构具有多样性：可以采取董事会负责制；也可以采取联合管理委员会制；还可以采取委托管理制等其他管理形式。（4）投资回收方式不同合营企业只有在依法终止时，合营各方方能收回自己的资本。清算后的剩余财产按各方的出资比例进行分配，在合营企业存续期间，各方合营者是不能收回自己的资本的；合作企业中的外国合作者在一定条件下可以先行回收投资。若合作各方在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中方所有，便可以采取中方“让利”的做法，让外方在前期多分利润，或采取固定资产折旧的做法，使外方在折旧费中收回资本。（5）利润分配方式不同合营企业是在毛利润扣除所得税和按规定提取的基金后，将净利润按各方的股权比例进行分配；合作企业是按合同约定的方式和比例分配利润。可以采取净利润分成，产品分成或产值分成等分配方式。实物出资：必须为自己所有，且未设立任何担保物权。且应当出具拥有所有权和处置权的有效证明。外方投资的机器设备或其他物料，应经中方投资者的企业主管部门审查同意，再报经原审批机关批准。不得以企业名义取得的贷款、租赁的设备或其他财产，以及用自己财产以外的他人财产作为自己的出资不得以企业或投资他方的财产和权益为其出资担保。工业产权、专有技术出资：出资条件：3）1）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；2）能显著节约原材料、燃料、动力的；3）作价金额不超过企业注册资本的20%。*出具有效证明。通过许可协议方式取得的技术使用权不得出资出资期限的管理（6）（1）一次缴付出资的：自营业执照签发之日起6个月内缴清。（2）分期缴付出资的：第一期出资不得低于认缴额的15%，且在3个月内缴清。分期缴付的总期限（3）收购国内企业资产或股权的：3个月支付全部购买金；特殊情况需延长支付者，经审批机关批准后，应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买金额的60%以上，1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。出资比例的管理外商出资比例没有规定上限，某些特定项目例外。合营企业、合作企业、外商投资股份有限公司，外方出资有最低比例限制（不低于25%）外商先行回收投资的管理（2）（1）回收投资的方式3）1）在按照投资或提供的合作条件进行分配的基础上，在合作企业合同中约定扩大外国合作者的收益分配比例2）经财政税务机关审批，外国合作者在合作企业缴纳所得税前回收投资3）经财政税务机关和审查批准机关批准的其他回收方式回收投资的法定条件3）1）合同中约定：合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中方所有。2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并依法获得审批。3）合同中约定：依照法律和合同对合作企业的债务承担责任。权力机构合营企业：董事会。其成员不少于3人，董事长是企业法定代表人董事任期4年，可连任合作企业：董事会或联合管理委员会。任期不超过3年，可连任可委托第三方经营管理。条件是：1）经董事会或联合管理委员会一致同意；2）审批机关批准；3）变更登记手续。重大事项由出席会议的董事一致通过章程修改；合营企业的中止和解散；合营企业注册资本的增加、转让；合营企业与其他经济组织的合并。其他事项，可以根据合营企业章程载明的议事规则作出决议。案例分析2008.3.1，某会计师事务所接受一家合营企业的委托，对该企业2007年度的财务状况进行审计，并为其出具审计报告，该会计师事务所指派的注册会计师进驻合营企业后，了解到以下情况：合营企业是由香港甲公司与内地乙公司共同出资并于2006.9.30正式注册成立的公司。合营双方签订的合营企业合同规定：1）合营企业注册资本总额为200万美元。其中：甲出资110万美元，占注册资本的55%；乙公司出资90万美元，占注册资本的45%。2）甲公司以收购乙公司所属一家全资子公司（丙公司）的资产折合60万美元，另以机器设备折合30万美元和货币资金20万美元出资；乙公司以建筑物和土地使用权折合80万美元和货币资金10万美元出资。3）合营各方认缴的出资分二期进行，即自合营企业成立之日起三个月内，合营各方必须将除货币资金之外的其他出资投入合营企业；其它的货币资金则应于2007.9.30之前交付完毕。4）合营各方按出资比例进行收益分配。5）合营企业的董事会由5名董事组成，其中：甲公司委派3名，乙公司委派2名。合营企业的董事长由甲公司委派，副董事长由乙公司委派。甲、乙公司在签订合营企业合同的同时，又签订了一份收购协议。该协议规定：甲公司收购乙公司所属丙企业的资产，并将该资产作为其出资投入合营企业；收购价款总额60万美元，甲公司自合资企业正式注册成立之日起三个月内，向乙公司支付36万美元，其余24万美元在一年内付清。该协议规定的付款方式已经过审批机关的批准。合营企业成立后，合营各方按照合营合同的规定，履行了第一批出资义务。在履行第二期出资义务时，甲公司则由乙公司作担保向银行贷款20万美元缴付了出资；乙公司则由其母公司作担保向银行贷款10万美元缴付了出资。甲公司依照与乙公司签订的收购协议于2006.12.28向乙公司支付36万美元，其余收购款尚未支付。在合营企业经营期间，按照合营企业合同规定的组织机构进行管理，甲公司在合营企业中行使决策权。截至2007.12.31止合营企业税后可分配利润为人民币360万元。2008年2月，甲公司受到东南亚金融危机的影响，经营发生困难，随向乙公司提出将其在合营企业所持股份转让给美国的丁公司，乙公司已表示同意。根据以上事实，分别回答以下问题：1）合营各方约定分两期缴付出资的行为是否符合有关规定？为什么？2）甲公司与乙公司签订的收购协议规定的支付收购价款的方式是否符合规定？为什么？3）甲公司现时可否在合营企业中行使决策权？为什么？4）如果对截至2007.12.31止合营企业税后可分配利润进行分配，并不考虑加权平均因素，甲公司和乙公司各应分配多少万元？（保留小数点后1位数）案例分析某纺织机械公司(下称中方)是一大型国有企业，其生产的A型机床是国内驰名产品，为打开国际市场，2007年7月与加拿大MP公司(下称加方)接洽，准备与之建立一个中外合资经营企业。中方按规定编制了立项申请---项目建议书，对国内外市场、生产规模、建设条件、技术水平等情况作了估算和建议，经主管部门审查同意并转审批机构批准立项后，同加方进行了正式商洽，共同编制了可行性研究报告，并于2007年12月签订了合营企业合同和章程。在合营合同中，双方关于出资方面达成了如下主要意向：1.合资企业投资总额为380万美元，注册资本拟为200万美元，其中加方出资为l02万美元，占总股本的51％，中方出资98万美元，占总股本的49％。2.中方拟以其经依法评估和有关机关确认的机器设备、厂房、办公楼，有偿获得的土地使用权和资金出资(其中办公楼已为下属企业贷款设定了抵押)，加方拟以机器设备和美元现金出资。3.从合营企业营业执照签发之日起，合营双方分别分两期缴付出资，其中：中方第一次出资为前述固定资产和土地使用权，折合为70万美元，在三个月内缴付；第二次出资为货币28万美元，在六个月内缴付；加方第一次出资为货币12万美元，在三个月内缴付，第二次出资为机器设备，折合为90万美元，在六个月内缴付。4.合资企业合营期限为20年，合营期限内一方可自由决定转让其全部或部分出资，他方不得干涉。合营期进入第5年时，合营各方可按各自出资比例减少30％的注册资本。合营合同正式签字后，中方于1997年12月按规定向审批机构报送了全部申请文件。[问题]1.中加双方签订的合营合同中关于出资的约定，是否有违法之处?2.审批机构能否做出批准合营企业设立的决定?分析1.合营企业的投资总额和注册资本比例不符合法律要求，该合资企业投资总额为380万美元，依照有关法律规定，按最低注册资本要求，该注册资本总额应为210万美元。如果保持双方出资比例不变，中方出资额应为I02.9万美元，加方出资额应为107.1万美元。2.中方出资方式有不符合法律规定之处。中方出资中包括已为下属企业贷款而作抵押的办公楼，这违反了“不得以其已设定担保的财产作为出资”的法律规定。3.加方分期认缴出资的安排有不当之处。因为第一次出资仅为12万美元，未达到其认缴出资总额15％的法定最低限额。4.合营双方约定在合营期限内可自动转让出资及减少30％的注册资本的计划均违反了法律的规定鉴于上述原因，审批机构应做出不予批准合营企业设立的决定，中加双方应依法加以修改，否则合营企业无法成立。