VC及PE的税务问题解读

VC及PE的中国税务解读本文见《金融实务》2009年第5期出版日期2009年05月11日共有1条点评目前在中国进行投资的VC/PE，主要采取离岸基金、中国公司制创投企业、中国非法人制（中外合作）创投企业，以及中国有限合伙制创投企业四种组织形式。不同组织形式所面临的中国税务问题亦有所不同随着中国经济持续稳定地高速增长和资本市场的逐步完善，中国的资本市场在最近几年呈现出强劲的增长态势，从而带动了中国风险投资基金和私募基金（下称VC/PE）产业的迅猛发展。在中国VC/PE产业迅速发展的背景下，该领域的法律和税收政策也在逐步完善。中国政府近几年陆续出台了一系列针对VC/PE产业的税收政策规定，对不同组织形式的VC/PE适用的税收政策进行了明确。从组织形式来看，目前世界各国VC/PE普遍采取的组织形式主要有两种，即有限合伙制和公司制。有限合伙制是目前国际上比较流行的VC/PE的组织形式，由有限合伙人和普通合伙人共同设立而成，并不具有法人资格；公司制VC/PE则依据《公司法》而设立，是具有法人资格的经济实体。目前在中国进行投资的VC/PE，主要采取离岸基金、中国公司制创投企业、中国非法人制（中外合作）创投企业，以及中国有限合伙制创投企业四种组织形式。而上述四种组织形式所面临的中国税务问题亦有所不同。对这些税务问题的梳理，将有助于对VC/PE产业现状的理解，亦可为VC/PE法律环境完善呼吁，促进内外资VC/PE在中国的成长。离岸基金在离岸基金形式下，VC通常在开曼群岛等地设立离岸基金（通常为有限合伙制），投资于中国境内企业的原始股东在境外设立的拟上市主体，然后该拟上市主体通过中间持股公司间接持有境内公司的股权。另一种方式，则是离岸基金直接设立境外中间持股公司，持有境内公司的股权。若被投资企业所从事的行业存在外资准入限制，则往往可以通过在外商独资企业与从事实质业务的内资企业之间，安排协议控制与关联交易（例如提供服务）的方式，实现对内资企业的实质控制，即所谓的新浪模式（控制性协议模式）。在这种形式下，VC通常需要在中国境内设立基金管理公司，对其在境内的投资业务进行管理，以尽可能降低其委派人员到中国境内履行管理事务而在中国构成常设机构，从而产生中国企业所得税纳税义务的风险。此外，将来VC退出时，也可通过在境外转让拟上市公司股权或中间控股公司的方式予以实现。由于该转让行为在一定程度上有可能规避高额的中国资本利得税负担，并可避免繁琐的境内审批手续，因此本形式为VC提供了灵活的退出机制。然而，国家外汇管理局在2005年发布了一系列文件（包括9号文、11号文以及75号文），商务部等六部委于2006年8月8日颁布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》，都对离岸基金对中国企业的投资和退出产生了一定的影响。因此，目前越来越多的境外VC/PE开始在中国境内设立公司制或有限合伙制的人民币基金。对于离岸基金而言，根据2008年开始实施的中国新企业所得税法的规定，如果境外设立的离岸基金的实际管理控制地位于中国境内，则该离岸基金属于中国居民企业，需就其全球所得缴纳25％的中国企业所得税。同时，如果离岸基金被认定为在中国境内设立了机构、场所（如委派人员到境内管理投资业务，达到税法所规定的机构、场所认定条件），则该机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其机构、场所有实际联系的所得，都需要缴纳25％的中国企业所得税。离岸基金一般会通过境外中间持股公司间接投资于境内企业，在退出时则可以通过转让中间持股公司股权的方式得以实现。由于该转让行为发生在中国境外，导致中国资本利得税负担的可能性较小，但近期中国某些省市的税务局开始关注上述境外股权转让行为，认为境外母公司转让境外中间持股公司获得的资本利得，属于来源于中国的所得，需要缴纳中国预提所得税。若离岸基金直接转让中国境内企业的股权时，则其资本利得需按照10％的法定税率（或按照其所在国家或地区与中国的税收协定或安排的规定）缴纳中国预提所得税。另外，根据国税函发[1997]第207号文，如果离岸基金将所持被投资企业的股份转让给集团内成员企业，可按股权成本价转让，由于不产生股权转让收益或损失，不计征企业所得税。但是新税法实施后，国税函发[1997]第207号文是否继续有效仍不确定，正在酝酿出台的《企业重组与清算的所得税处理办法》中对股权转让区分了特殊重组和普通重组，规定境内特殊重组可以享受一定的所得税优惠，但跨境股权转让很可能需要按照公允价值计算股权转让收益，缴纳中国所得税。需要指出的是，当被投资公司向离岸基金分配股息时，离岸基金需要承担中国预提所得税税负。根据企业所得税法及其实施条例，境内公司向境外分配股息红利，应当按照10％（或根据所在国家或地区与中国的税收协定或安排所规定的预提税税率）缴纳中国预提所得税。中国公司制创投企业第二种形式，是中国公司制创投企业。在该形式下，VC/PE将以公司制作为中国境内创业投资企业（下称创投企业）的组织形式，通过该创投企业投资于中国境内企业。通常境外投资人直接在中国境内设立外商投资创投企业，或与境内其他投资者共同在境内设立法人制中外合资创投企业。内资投资人则单独或与境内其他投资者共同在中国境内设立纯内资创投企业。在公司制的组织形式下，VC/PE可以其在创投企业中的全部出资为限，对创投企业的债务承担有限责任，并按照其在创业投资企业中的投资比例取得红利。将来退出投资项目时，一般可以通过在中国境内转让其所持被投资企业股权的方式实现，但是需承担相应的中国企业所得税负担。在中国境内设立的公司制创投企业，其中国税务居民企业的地位是毫无争议的，需就其全球所得缴纳中国企业所得税，但是其从投资于中国境内企业取得的股息收入可以免征企业所得税。同时，境内成立的公司制创投企业还可以享受一定的税收优惠。根据《企业所得税法》第31条以及企业所得税法实施条例第97条的规定，采取股权投资方式投资于未上市中小高新技术企业，可按该创投企业对中小高新技术企业投资额的70％，在股权持有满两年的当年抵扣其应纳税所得额；当年不足抵扣的，可以在以后纳税年度结转抵扣。比较离岸基金和境内公司制创投企业而言，离岸基金如果是直接从境外对中国企业进行投资，虽然无法享受投资额70％抵免应纳税所得额的优惠，而且取得股息收入需要承担10％（或者其所在国家或地区与中国的税收协定所规定的税率，例如香港是5％）的预提所得税，但境外间接转让股权有可能免征中国预提所得税。而境内公司制创投企业虽然股息收入可以免税，并且能够按投资额的70％在股权持有满两年的当年抵扣其应纳税所得额，但是所取得的股权转让收益在上述抵扣完之后的差额，仍然需要缴纳25％所得税。举例如下：从上表可以看出，除非预计未来股息收入远高于股权转让所得，否则境内公司制创投企业的整体税负将高于离岸基金。但是，由于上述投资抵免的税收优惠的存在，如果境内公司制创投企业的投资额足够大，可能在很长一段时间内都无需缴纳企业所得税。而且境内公司制创投企业可以在境内利用免税的股息收入进行再投资，避免离岸基金从中国境内取得股息的预提税税负。因此，VC/PE需要根据未来的发展战略和赢利预测，综合考虑各方面因素，确定其组织形式和投资架构。中国非法人制创投企业第三种形式，是中国非法人制（中外合作）创投企业。这是一种相对较为特殊的契约型企业形式，其存在的法律依据主要是《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》的第九章“关于不具有法人资格的合作企业的规定”，以及《外商投资创业投资企业管理规定（征求意见稿）》（下称外资创投意见稿）中关于采取“非法人制”形式的创投企业的规定。同时，外资创投意见稿规定，“可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时，由第七条所述的必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任”。因此，与公司制外商投资创投企业相比，非法人制（中外合作）外商投资创投企业的必备投资者，需要对该企业的债务承担无限连带责任。在非法人制的中外合作创投企业退出境内投资项目时，可以通过转让其所持被投资企业股权的方式实现。其股权转让收益的中国企业所得税影响，则取决于非法人制创投企业的投资各方是否分别申报缴纳企业所得税。正如前文所述，外资创投意见稿规定境内创投企业可以采用非法人制企业。从理论上看，非法人制企业包括非法人形式的中外合作企业以及有限合伙企业，但在实践中，由于中国外资有限合伙立法滞后，中外方经常采用非法人形式的中外合作企业在境内设立创业投资基金。根据原内外资企业所得税法发布的国税发[2003]61号文件规定，非法人的外资创投企业，可由投资各方分别申报缴纳企业所得税，也可以由该创投企业统一申报缴纳企业所得税。对于分别纳税模式，国税发[2003]61号文件规定：非法人创投企业投资各方采取分别申报缴纳企业所得税的，对外方投资者应按在中国境内设立机构、场所的外国公司，计算缴纳企业所得税；如果外国投资者将经营权授予其他创投企业，则其不直接从事创业投资管理、咨询等业务，对此类创投企业的外方，可按在我国境内没有设立机构、场所的外国企业，申报缴纳企业所得税,即按照10％或税收协定规定的税率缴纳预提所得税。从上述规定可以看出，外国投资方是否在境内设立机构、场所，是按25％所得税税率还是10％预提税税率纳税，取决于其是否将其日常投资经营权，授予一家创业投资管理企业或另一家创投企业进行管理运作。由于国税发[2003]61号文件在旧税法体系下出台，新企业所得税法对此并未作出规定，因而还存在某种程度上的不确定性。但根据我们与国家税务总局的讨论，上述政策很有可能会继续延续下去。因此，境外机构在中国设立中外合作创投企业时，需要综合考虑投资架构和经营模式的安排，尽可能在降低税负的同时，避免相应的税务风险。在纳税申报和税收优惠上，统一纳税的中外合作创投企业经当地税务机关批准后，可以按照居民企业缴纳企业所得税，与境内公司制创投企业的所得税处理相似，但是，投资总额70％抵免应纳税所得额的优惠政策能否适用，仍然尚未明确，需要与当地税务机关确认。而分别纳税的非法人制（中外合作）创投企业，通常难以适用上述投资抵免的优惠政策。中国有限合伙制创投企业最后一种形式，是中国有限合伙制创投企业。根据2005年11月15日开始实施的《创业投资企业管理暂行办法》和2003年1月30日开始实施的《外商投资创业投资企业管理规定》，创投企业可以采取非法人制的组织形式设立。但是，由于外商作为境内合伙企业合伙人的立法滞后，目前中国尚未出现外商投资的有限合伙制创投企业。不过，从2006年的外资创投意见稿和2007年1月的《外商投资合伙企业管理办法（送审稿）》来看，外商投资有限合伙企业将有可能成为法律所允许的企业形式，这也就为将来境外VC/PE在中国境内设立有限合伙形式的创投企业提供了法律依据。有限合伙制形式，允许有限合伙人以其在合伙企业中的全部出资承担有限责任，从而有利于降低有限合伙人的风险，进一步激励创投企业在中国的发展。在将来合伙企业退出投资项目时，同样可以通过在中国境内转让其所持被投资企业股权的方式实现，但相应的中国企业所得税可由合伙人分别缴纳。根据新修订的《合伙企业法》规定，有限合伙制创投企业所产生的收益，应当由其自然人投资方和法人投资方按照各自所分得的收益，分别缴纳个人所得税和企业所得税。最近出台的财税[2008]159号通知则在新企业所得税法的体系下，明确了合伙企业生产经营所得和其他所得采取“先分后税”原则，规定合伙企业应当以每一个合伙人为纳税义务人；合伙企业合伙人是自然人的，缴纳个人所得税；合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税。其实，在财税[2008]159号通知出台以前，部分省市的税务机关对有限合伙制创投企业的税务问题，已经按照合伙企业“先分后税”的原则出台了一些地方性规定。比如，上海市规定，以有限合伙形式设立的股权投资企业和股权投资管理企业的经营所得和其他所得，应当由合伙人分别缴纳所得税。这些地方性规定，与财税[2008]159号通知的规定一致。但是，对于有限合伙制的创投企业或其有限合伙人能否享受投资抵免的优惠