美国对外国直接投资的监管体系

美国对外国直接投资的监管体系DavidN.Fagan中国企业在美投资参考丛书美国德勤中国业务部参考丛书之二中国企业进入美国市场，必须为应对美国不断变化的监管环境做好充分的准备。由于美国对外国直接投资的监管有一个比较复杂的体系，中国企业要做到熟悉和了解美国的监管环境并不简单，因此，我们不妨从企业的“市场进入”和“日常运营”两个阶段开始入手准备。美国是一个对外国直接投资开放程度很高的国家，同时，又是一个非常注重保护国家政治、经济利益安全的国家。因此，美国对于外国直接投资的基本政策框架是建立在一个辩证的基础之上――既认识到开放投资带来的好处，同时也强调国家安全的重要性。事实上，美国政府一直希望在开放投资环境和保护国家安全之间寻找到合适的平衡点。了解这一基本的立场对正确认识美国如何看待来自中国的直接投资非常重要。对中国企业家而言，无论是绿地投资还是合并收购，只有那些有可能涉及到美国国家安全问题的投资，才会有审批或者政治风险，而其他的投资则无需在市场进入阶段过分担忧监管的问题；一旦获得审批进入美国市场，中国企业就享有与美国企业同样的“国民待遇”，因而需要像所有的其他企业一样在日常运营中遵守美国的法律规定。911事件之后，在美国的跨国并购案经常受到国家安全考虑的影响，而且，如果我们从更长的时间跨度来看，近几年美国政府的审查力度在逐步增强。根据美国财政部的估计，1998年到2006年期间共有21,700起跨国并购案，其中只有8%向美国外国投资委员会（CFIUS）申报备案；其中的33起备案受到了调查，而其中7起（占调查数量的21%）都发生在2006年。更值得注意的是，2007年7月通过的对《埃克森-佛罗里奥修正案》的修订规定，对于受到外国政府控制的企业在美从事并购交易，如果收购目标是对美国国家安全有影响的企业，美国外国投资委员会（CFIUS）都有权审查其交易。中国企业家对这一修订应给予充分地重视。除了国家安全方面的考虑，美国还在某些行业对外国投资进行限制。例如，琼斯法案（1936）、联邦能源法（1935）、电信法（1934）分别禁止或限制外商投资沿海及内河航运业、运营或维护公共发电和输电设施、收购广播电视及无线电公司等等。此外，美国还通过反托拉斯法和反托拉斯改进法增加了大型跨国并购交易的难度。不仅在市场进入阶段，中国企业还需要考虑到在美国开展日常经营的阶段所需面对的法律风险，如商业法规、企业税和个人税法以及劳工关系的相关法规。美国是一个习惯于、或者说是热衷于通过法律诉讼解决问题的社会，且执法的尺度相对来说更为严格和认真。根据以往外国企业在美投资的经验来看，与美国企业相比，外国投资者更容易在美卷入诉讼案件。仅以美国对雇佣关系和工作条件的法律规定为例，美国就有如下规定：美国职业安全和健康法案•（1970）针对工作场所的健康和安全制定最低标准，授权管理机关就违规行为进行调查和处罚–国家劳工关系法•（1935）保护员工自行成立组织和进行集体谈判的权利–民权法•（1964）前言1禁止因种族、肤色、国籍、宗教、性别（包括性骚扰和怀孕）而产生的就业歧视–就业年龄歧视法•（1967）规定不得在就业方面歧视40岁或40岁以上的个人，并规定大部分形式的强迫退休都属于违法行为–美国残疾人法•（1990）禁止歧视残疾人，并要求雇主在工作场所“合理包容”残疾人–由于中国企业有着不同的企业文化和商业惯例，如何对投资者、管理者和每一个外派员工都进行非常严格的法律培训，如何尽快适应新的文化和制度环境，以期在美国监管机构、媒体和公众的密切监督下，做一个奉公守法、负责任的企业公民，这是每一个赴美投资、在美开展经营活动的中国企业家需要思考的问题。为了帮助中国企业家赴美投资，美国德勤中国业务部和Vale－哥伦比亚大学可持续国际投资研究中心（VCC）合作开展了“美国对中国外商直接投资的接受程度”的研究，并将研究成果汇集成“中国企业在美投资参考丛书”,DavidN.Fagan的《美国对外国直接投资的监管体系》即是其中之一。该文重点介绍了美国对外国直接投资的监管规定、监管机构，并通过回顾近期颇受关注的一系列中国企业在美并购案的经验教训分析了各利益相关者的立场。希望该文对于那些处于市场进入阶段、意欲在美进行并购交易的中国企业能有所启发。为了方便中国企业家阅读，我们还专门提供了此文的中文提要。我相信，在全球经济处于同步衰退的当下，坚持不懈地促进中美之间的跨境投资和经贸往来对中美两国都有着特别深远的意义。如何度过危机，寻求新的经济增长点；如何改革旧制，建立新的经济秩序；如何优势互补，争取实现双赢局面，这都不是哪一个国家可以凭一己之力完成的任务。只有合作，只有突破固有思维的创新型合作，才能为将来的发展带来转机。而在这个过程中，中国企业的全球化发展，以及中国企业家的远见卓识无疑将发挥非常重要的作用。关德铨德勤中国业务部主管合伙人23TheU.S.RegulatoryandInstitutionalFrameworkforFDI本文是“中国企业在美投资参考丛书”的一部分。此丛书是美国德勤中国业务部和Vale――哥伦比亚可持续国际投资研究中心（VCC）的合作成果。其主要课题为研究美国对中国外商直接投资的接受程度。此丛书将陆续推出以下系列文章：它山之石，可以攻玉：日本企业在美投资――中国可借鉴的经验• 作者：CurtisJ.Milhaupt美国对外国直接投资的监管体系• 作者：DavidN.Fagan国际投资法对中国在美投资的保护• 作者：MarkKantor中国在美投资的政治问题• 作者：TimothyFryeandPabloM.Pinto此参考丛书中的观点仅代表作者个人立场，与美国德勤公司以及VCC无关。4美国对外国直接投资的监管体系DavidN.Fagan美国外国投资委员会（CFIUS）对外资的审查外国投资者在进入美国市场时所面临的法律和监管的风险，在很大程度上取决于具体投资的实际情况。其中的决定性因素是交易的形式和性质。是合并收购还是绿地投资？是股权收购还是资产收购？是百分之百股权收购还是部分股权收购？这些不同的交易形式会带来不同的监管风险和法律风险。其他影响进入美国市场的法律风险和策略的因素还包括投资地点、投资的行业或产业、投资规模、交易实情和交易双方的特点等。回顾中国企业对美投资的历史，我们不难发现，美国对外国直接投资的监管机构和决策者格外关注中国企业的在美投资对美国国家安全的影响。在美国十大贸易伙伴当中，中国是唯一一个没有获得盟国待遇的国家。美国政府中的一些重要部门如国防部、情报部门和执法部门以及国会，对来自中国的某些投资还是怀有很大的戒心。到目前为止，已经有多家中国公司的在美并购活动遭遇困难或被迫宣告失败。美国现行的外国投资审批制度是由根据1950年国防生产法中的“艾克森-弗罗里奥条款”（TheExon-FlorioProvision）于1988年设立的美国外国投资委员会（CFIUS）具体体现的。该委员会的职能是监督与评估外国投资并购美国企业，视其对美国国家安全的影响程度，授权进行相关调查，并视情况上报总统就阻止外资并购作出最后决定。美国外国投资委员会是一个横跨多个部门的机构。办公机构设在财政部，财政部作为主席单位负责总牵头，共有8个行政部门和7个白宫机构参加。其中，行政部门为财政部、商务部、国防部、国土安全部、司法部、国务院、能源部、劳工部；白宫机构为美国贸易代表办公室、科技办公室、管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家经济委员会、国家安全委员会。美国外国投资委员会对外国直接投资的审查建立在自愿申报的基础上，也就是说由外国投资人在收购某美国公司之前“自愿”将其收购意向申报给CFIUS，供其审阅并决定该收购交易是否会影响美国“国家安全”。另一方面，即使CFIUS没有收到外国收购人对收购意向的申报，CFIUS或任何其组成成员机构都有权力对某一交易项目进行调查。美国外国投资委员会的审查程序为：收到申报后30天内进行初步审查；如果CFIUS认为一个项目可能对“国家安全”产生威胁，CFIUS要对项目（包括外国政府控制的交易项目）进行45天的调查；45天调查期结束后，向总统递交正式调查报告；总统在接到报告后15天内作出最终决定，是否阻止此项交易。虽然美国外国投资委员会在对外国投资进行审查时的主要标准集中在保护国防工业基础和保持美国的技术领先地位方面，但实际上美国对“国家安全”至今尚无一个非常明确的定义，因为美国国会希望在“更广泛、更灵活”的情况下对“国家安全”这一字眼进行解读，以确保最大限度地保障美国的国家安全。总体来说，美国对外国直接投资涉及“国家安全”问题的考察范围很广：如涉及关键基础设施、重要能源资产、重要技术、对战略资源的长期供应、外国投资者是谁、是否由外国政府控制，外国企业所在国在武器扩散和其他方面的纪录以及是否配合美国的反恐行动等等（详见表一）。尤其是那些涉及到军、民两用技术或产品、涉及外国政府控制的国有企业、涉及战略资源的控制的交易，就会格外敏感。绝大多数申报到外国投资委员会的外国直接投资交易案，都在30天的初步审查期内结束审查。截至2007年底，共有1,900个交易案申报给CFIUS，其中只有不到40个交易案进入了45天的调查期，而由总统下令阻止交易的个案则少之又少。但值得中国企业家留意的是，唯一遭到美国总统否决的并购交易案的买家正是来自于中国――中国航空技术进出口公司1990年对美国西雅图飞机零部件制造商MAMCO公司的收购案。事实上，中国企业在美进行的涉及到国家安全问题的交易案更容易受到更严格地调查。美国国会如何看待来自中国的投资除了外国投资委员会（CFIUS）和其他审批程序，美国最主要的外国直接投资审查制度的监管人是美国国会，尤其是涉及到国家安全问题的交易案。对于某些来自中国的收购交易，国会中存在政治分歧，中国投资者应着重考虑此问题。我们可以从过去一些中国在美投资的个案中看到美国国会是如何看待和处理来自中国的投资的。中国远洋集团收购加州长滩港口案1997年，中国远洋集团拟收购美国加州长滩港，由于这个港口是美国的一个前海军军事基地，尽管有些行政官员和国会的一些议员都说，这个交易不存在安全问题，但这起交易还是在政治上引起了很多负面的反应，美国的顾虑主要集中在中国远洋公司与中国人民解放军之间的关联以及中国控制美国前海军基地可能带来的威胁。中文提要5其中一个最具煽动性的批评来自于加州的议员DuncanHunter，他说：“中远公司不是私营企业，它是中国政府的武器，是中国人民解放军的补充……一旦中国人控制了135英亩的长滩港，会给美国带来一系列的安全威胁。它会变成中国人在美国西海岸的谍报中心，能够变成侦听加州和其他地方通讯信息的强大基地。中国人将会对美国军方的行动了如指掌，获悉美军演习和调度的详情。北京甚至可以有办法干扰或误导我们赖以指挥和控制军队的信息网络。”尽管五角大楼和至少两个国会议员在综合了中央情报局、海军情报办公室、海岸警卫队和海关部门的意见后都公开表示，该交易不会构成对美国安全的威胁，最终，国会迫使中国远洋公司不得不放弃投资长滩港的一些新建设施，而选择一些被人遗弃的地区进行投资。和记黄埔收购巴拿马运河港口案在中远拟购长滩港案之后的两年，美国国会又对和记黄埔中标大西洋和太平洋的通道――巴拿马运河的经营权作出了类似的反应。一群国会领导和退休军官对此项交易表示担忧，主要的批评集中在和记黄埔和中国人民解放军的合作关系、巴拿马运河对美国利益的战略意义以及巴拿马政府主导的竞标程序上。中海油竞购优尼科案2005年中海油竞购美国石油公司优尼科的时候，反对这个交易的意见集中在五个方面：第一，挤占美国的资源：反对者担心中海油把优尼科的石油储备囤积起来专供中国使用，进而影响建立在油气稳定供应基础上的美国国家安全利益；第二，背后有政府控制：中海油的收购实际上是中国政府打算控制重要的油气供应的一个行动，这种控制和由此带来的收入会增强中国政府的实力；第三，竞争不公平：中海油用于竞购的资金来源于中国国有银行和国有母公司，这给美国公司带来了不公平的竞争；第四，泄露敏感技术：中海油收购优尼