再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商

再论用信用卡在ATM机上恶意取款的行为性质——与张明楷教授商榷法学论文关键词:信用卡诈骗盗窃计算机内容提要:机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立；将《刑法》第196条中的“冒用”、“使用”信用卡的行为，限制解释为仅指对自然人使用，违反罪刑法定原则；信用卡诈骗罪并非是诈骗罪的特殊类型；用信用卡（包含拾得的信用卡）在ATM机上恶意取款，由于是通过银行的电子营业员交付而取得现金的，不可能构成盗窃罪，而是属于信用卡诈骗；此外，我国刑法有必要增设使用计算机诈骗罪。以非法占有为目的，用他人的或自己的信用卡在ATM机恶意取款，已成为常见而多发的案件。关于这类案件的定性存在较大争议。笔者曾在《清华法学》2007年第4期上发表了题为《用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性》（以下简称拙文）一文，因与张明楷教授在此问题上的基本观点不同，其在《清华法学》2008年第1期发表了题为《也论用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为性质——与刘明祥教授商榷》（以下简称张文，本文引用时仅标明页码）的论文，对拙文中的基本观点予以反驳。我读后深受启发，发觉拙文确实有论述不周全之处，但仍不愿改变基本主张，在此以对张文的观点提出商榷的形式作进一步的补充，请张明楷教授和学界同仁斧正。一、机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立关于用拾得的信用卡在ATM机上取款行为的性质，拙文在介绍德、日等国刑法有关计算机诈骗罪（包含信用卡诈骗）的立法情况、以及对主张构成盗窃罪（盗窃罪说）的观点进行剖析的基础上，指出应当定信用卡诈骗罪（信用卡诈骗罪说），认为“以机器本身不能受骗来否定在ATM机上使用他人信用卡取款行为的诈骗性质，从而作为定盗窃罪的根据是值得商榷的。”（见拙文）张文反驳道：“刘文似乎认为，机器原本是不能被骗的，所以，欺骗机器的行为不成立诈骗罪；于是，德国、日本等国刑法规定了使用计算机诈骗罪，承认了机器可以被骗。”（第94-95页）“为了表明机器可以被骗，刘文引用了国外刑法的相关条文。”（第105页）在笔者看来，张文显然是误解了拙文的意思。其实，拙文与张文在机器不能受骗这一点上认识并无不同。拙文曾明确指出，被智能化了的计算机这类“机器本身并不能受骗，但由于机器是按人的意志来行事的，机器背后的人可能受骗”。（见拙文）问题在于，机器不能被骗是否意味着用信用卡在ATM机上恶意取款就不能构成信用卡诈骗罪。张文对此持肯定态度，用了大量的篇幅介绍国外学者的观点，认为这种行为具有盗窃性质（不具有诈骗性质），应定盗窃罪。从张文的介绍和论述可以看出，认为这种行为具有盗窃性质，是从广义上理解盗窃罪的。而广义的盗窃罪包含了部分诈骗、抢劫等侵犯财产的犯罪，如法国刑法就是采用这种广义的盗窃罪概念的，该法第311-1条明文规定：“盗窃系指欺诈窃取他人财物的行为。”但不能由此得出广义的盗窃罪所包含的行为均不具有诈骗的性质、不能构成信用卡诈骗罪的结论。相反，诈骗罪的概念也有广义和狭义之分，广义的诈骗罪是包含张文所指的部分具有盗窃性质的行为的，如计算机诈骗罪、信用卡诈骗罪，等等。正如张文所述，“在德国，使用计算机诈骗罪包含利用他人储蓄卡从ATM机上取款的行为。换言之，德国的使用计算机诈骗罪的行为对象，包括财产性利益与现金。但是，这可以说明符合使用计算机诈骗罪的构成要件行为具有盗窃性质，并不一定意味着机器可以被骗。”（第95页。）既然利用他人储蓄卡从ATM机上取款这种所谓具有盗窃性质的行为，在德国可能构成计算机诈骗罪，这就意味着机器不能被骗并不妨碍计算机诈骗罪的成立，那么，同样的行为为何不能构成我国刑法中的包含了部分使用计算机诈骗行为的信用卡诈骗罪呢？张文认为，这是“因为我国《刑法》第196条明文规定的是‘进行信用卡诈骗活动’的犯罪。既然是‘诈骗’，就要求有受骗的自然人，要求受骗人基于认识错误处分财产，而在ATM机上使用他人信用卡的行为并没有欺骗自然人，也没有受骗人基于认识错误处分财产。”（第97页）在笔者看来，我国刑法第196条对信用卡诈骗罪的规定中确实有“诈骗”二字，但不能由此得出信用卡诈骗罪的成立必须要有“受骗的自然人”的结论。因为张文忽视了这里的“诈骗”之前还有“信用卡”这一限定语，即该条所说的是“进行信用卡诈骗活动”，而不是进行一般的诈骗活动。信用卡可以在ATM机（计算机）上使用，信用卡诈骗活动就完全可能是利用计算机来进行诈骗，利用计算机诈骗就具有不同于普通诈骗的特殊性，即不要求有自然人直接受骗和自然人直接交付（处分）财物这样的环节。在德国、日本等许多国家刑法中，都有计算机诈骗（或使用计算机诈骗）罪的规定，立法者和学者们也并不因为其中有“诈骗”二字，就要求其与普通诈骗罪一样，必须有自然人直接受骗和自然人直接交付财物。相反，大家公认，正是由于计算机诈骗有不同于普通诈骗的这一特殊性，刑法才有必要单独设罪。同样道理，我国刑法之所以特别规定信用卡诈骗罪，也是因为信用卡诈骗具有不同于普通诈骗的特殊性（如信用卡可以在ATM机〔计算机上〕使用等），因此，对“信用卡诈骗”不能与普通“诈骗”作完全相同的要求。并且，正如拙文所述，“我国《刑法》第196条所规定的信用卡诈骗罪，还包含了部分不具有诈骗性质的行为，这就是‘恶意透支’的情形。”因此，它“实际上是将多种滥用信用卡的行为包容在一起，不仅与传统诈骗罪有较大差异，而且严格说来，用‘信用卡诈骗’的称谓也并不合适。冠之以‘滥用信用卡罪’的罪名，或许更为贴切一些。既然如此，我们也就不能用传统诈骗罪的观念来解释我国刑法规定的信用卡诈骗罪。”（见拙文）对此，张文首先在介绍日本刑法理论界关于“恶意透支”行为能否构成诈骗罪的争论的基础上，指出日本的判例和通说都认为恶意透支的行为构成诈骗罪，据此认为拙文所说的恶意透支的情形不具有诈骗性质不合适。（第100页）笔者认为，我国有不同于日本的国情。在我国，用信用卡可以在ATM机上透支，如果是从ATM机取款恶意透支，自然是不具有诈骗的性质（张文也持此看法，见第100页）。但在日本，一般不能用信用卡（有透支功能的信用卡）从ATM机取款透支，只能在特约商户用信用卡购物或消费。至于恶意用自己的信用卡在特约商户购物或消费，大量透支后不归还透支款项，日本的判例和通说之所以将这种情形解释为构成诈骗罪，是因为日本刑法没有象德国等国刑法那样规定滥用信用卡罪，对恶意透支这种典型的滥用信卡的行为不当犯罪处理不合适，要当犯罪处理就只能在解释上做文章，因而将恶意透支解释为诈骗，为处罚这种行为找出路。然而，德国学者普遍认为恶意透支不存在诈骗的问题。[1]特别值得一提的是，1985年联邦德国最高法院曾有一个判决明确指出，行为人无支付能力或支付意愿，但仍使用信用卡在特约商户（能凭信用卡购买商品的商店）购物，由于特约商户并未陷入错误，因而不成立诈骗罪；又由于行为人对发卡的信用卡公司不承担保护其财产的义务，也不构成背信罪，因此，建议通过立法来解决。这一判决问世后，在一定程度上推动了相关立法的进程。德国在第二次经济犯罪对策法案中，增加了关于滥用信用卡的犯罪的规定。后来又将这一规定的内容吸收到刑法中，形成了现行刑法第266条b项的规定，即“滥用接受……信用卡的机会，诱使签发者（指发卡者——笔者注）支付并造成其遭受损失的，处3年以下自由刑或罚金。”[2]现在的德国刑法不仅在普通诈骗罪和计算机诈骗罪之外，单独规定了滥用信用卡罪，而且其法定刑也明显低于这两种罪，究其缘由，无非是其性质和社会危害性程度与这两种罪有较大差异。日本也有一些有识之士看到了这一点，认为恶意透支的实质并非是诈骗，而是滥用了信用卡公司（发卡者）给予会员（持卡人）的信用，今后日本刑法中也有必要象德国刑法那样增设独立的滥用信用卡罪。[3]张文不仅否定《刑法》第196条实质上是将多种滥用信用卡的行为规定为信用卡诈骗罪，而且还批驳道：“解释者应当将《刑法》第196条规定的四种行为类型限定为信用卡诈骗，而不能将并非信用卡诈骗的任何滥用信用卡的行为都解释为信用卡诈骗行为。刘文超出《刑法》第196条的规定，将滥用信用卡的行为均解释到《刑法》第196条中来，然后又说刑法的规定不当或者罪名归纳不妥。”（第100页）笔者认为，这显然是误解了拙文的意思。拙文只是说我国《刑法》第196条规定的信用卡诈骗罪中包含有部分不具有诈骗性质的滥用信用卡行为，并未主张将该条没有规定的滥用信用卡行为也包容到该条之中去。张文将《刑法》第196条规定的四种行为类型限定为信用卡诈骗，而又将信用卡诈骗解释为是普通诈骗的特殊类型，因而必须要具备普通“诈骗”的基本特征，即必须具备自然人直接受骗和自然人直接交付财物的条件，将不具备这一条件的行为排除在该条规定的信用卡诈骗罪之外。例如，作者提出，“以非法占有为目的，利用自己的信用卡从自动取款机上透支，与利用自己的钥匙打开他人的仓库窃取他人财物，没有区别。”因而应当按盗窃罪来定罪处罚。[4]从而将在ATM机上恶意透支的行为排除在信用卡诈骗罪的范围之外。但是，在我国，用自己真实有效的信用卡在ATM机上透支，已成为信用卡的一种很普遍的使用方式，这种形式的恶意透支也很常见，如果仅以机器不能受骗为由，将这种情形排除在信用卡诈骗罪所包容的恶意透支的范围之外，似乎没有法律根据。并且，以非法占有为目的，用自己的信用卡在银行柜台让业务员刷卡提取现金交给自己，与自己用信用卡在ATM机上取款，这两种不同形式的恶意透支也很难说在性质上有何差异，但按张文的观点却要分别定信用卡诈骗和盗窃两种不同的罪名，这也很难说具有合理性。另外，认为“利用自己的信用卡从自动取款机上透支，与利用自己的钥匙打开他人的仓库窃取他人财物，没有区别”的说法，明显是忽视了ATM机（自动款机）的特殊属性，没有看到“其在法律地位上相当于一个电子营业员，它和一个作为自然人的银行营业员在经营业务上并没有本质的区别。”[5]也就是说，在ATM机上恶意透支存在作为电子营业员的ATM机向行为人交付财物的问题，而利用自己的钥匙打开他人的仓库窃取他人财物，是直接将他人占有之下的财物拿走，前者具备“交付罪”的特征，后者是直接夺取他人占有的财物，这正是诈骗与盗窃的根本区别之所在。张文为了把在ATM机上恶意取款的行为排除在信用卡诈骗罪的范围之外，提出将刑法第196条中的“冒用”、“使用”解释为只能是对自然人去用，认为“‘冒用’一词本身就包括了欺骗的含义，故应限定为对‘自然人’冒用；‘使用’伪造的、骗领的、作废的信用卡是信用卡‘诈骗’罪的一种方式，当然要欺骗自然人，使自然人产生认识错误。”“将《刑法》第196条中的‘冒用’、‘使用’解释为对人的冒用、使用，是一种限制解释。只要这种解释具有合理性，就应采用这种解释，没有必要也不可能对任何限制解释都找出刑法条文上的明文根据。”（第97页）笔者对此发表如下意见：其一，如果说“冒用”还有欺骗含义的话，那么，“使用”就是一个纯中性词了，不论是真实的信用卡还是伪造的、作废的信用卡，无疑是都可能在ATM机上恶意“使用”。况且，“冒用”的本意是指“冒名顶替使用”，即无权使用者拿他人的去用。还有通常所说的“冒领”，也是指“冒名顶替领取”，或者说是无权领取者领走了他人的物品。至于对方是否知晓、是否受骗，不影响“冒用”、“冒领”的成立。例如，甲将提包寄存在存包处，服务员给其一张领取牌；或者是甲将提包存放在一自动存物柜，得到一张领取牌。后来无论是甲自己领取，还是将领取牌交给乙去代领，或者是丙窃取甲的领取牌去冒领、丁拾得甲的领取牌后冒领，都不存在要根据有无自然人受骗来确定其是否冒领的问题。即便是找服务员领取，也只要将领取牌交给服务员，服务员就会将提包交给领取者，服务员不必弄清是物主自领还是他人代领、或者有人冒领。如果是在自动存物柜领取，则只要将领取牌插入专门的信息识别口，自动存物柜就会将提包从窗口吐出，根本不存在有人受骗的问题，但同样存在自领、代领和冒领的问题。由此可见，无论是找人领取还是到自动设施上领取，自领、代领与冒领是从领取者与物的关系来作判断的，不是看是否欺骗了自然人、有无自然人受骗。同样道理，是自用、代用还是冒用信用卡，关键是看使用者与信用卡的关系，未经授