品牌特许经营的-若干法律问题初探

品牌特许经营的若干法律问题初探日期：2012-06-27作者：徐申民吴月琴特许经营是从国外引入中国的一种全新的营销模式，在中国虽然只有短短十多年的发展历史，但发展速度很快。由于特许经营的自身特点，再加上中国市场尚不成熟，特许经营门槛较低，特许企业良莠不齐，特许经营活动不规范，市场秩序混乱，以特许经营名义进行欺诈等违法犯罪活动时有发生。近年来，法院审理的特许经营合同纠纷案件数量呈大幅上升态势。由于特许经营往往为知识产权与经营模式等诸多经营资源结合的权利束的整体授权，合同纠纷的审理具有一定的特殊性与复杂性，根据2008年4月最高人民法院制定的《民事案件案由规定》，特许经营合同纠纷案件被列为知识产权纠纷案件。本文从一则案例的分析着手，对特许经营涉及的若干法律问题进行探讨。A公司是国外某家具品牌于2008年进驻中国设立的外商独资有限责任公司，核定的经营范围为“从事家具、家居用品的批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口及相关配套业务（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按国家有关规定办理）”。A公司在中国尚未开设直营店，其品牌也正在中国申请注册商标。2010年，A公司与B公司签订了“独家代理经销合同”，授权B公司在所在市辖区内开设专卖店，独家代理经销A公司供货的该品牌家具产品，并将其享有专用权的品牌授权B公司使用。同时，合同约定A公司以优惠价向B公司供货，并提供统一的店面设计、装修方案、经营管理手册和持续的经营指导服务；B公司在A公司统一的业务模式和规范下从事经营活动，并按A公司制定的全国统一零售价销售。合同还约定：B公司应在合同签订时向A公司一次性交纳保证金5万元，每年应完成人民币200万元的经销目标，合同有效期3年。该案例产生了如下法律问题：一是A公司作为外商投资企业是否能从事特许经营活动；二是A、B公司签订的经销合同是否属于法律上的特许经营；三是A公司是否符合从事特许经营的法定条件？如不符合，A与B签订的经销合同是否为无效合同；四是特许经营未备案应承担怎样的法律后果。上述问题的实质涉及特许经营的外资市场准入、特许经营合同性质的认定、合同无效的认定、合同备案效力等系列问题，这就需要我们从国家对商业特许经营的法律规制、特许经营的法律性质和特征等方面逐一分析。目前，国务院通过的《商业特许经营管理条例》以及商务部出台的《商业特许经营信息披露管理办法》和《商业特许经营备案管理办法》共同构成了中国针对商业特许经营的法规体系。特许经营的外资市场准入根据国务院《指导外商投资方向规定》及《外商投资产业指导目录》，特许经营属于中国逐步开放的产业，列为限制类外商投资项目，并明确于2004年12月11日后允许外商投资。即对于外国投资者而言，在2004年12月11日前，中国内地的商业特许经营市场是封闭的，外国投资者在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业特许经营活动。2004年12月11日后，外国投资者在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动的，需要向原审批机关申请增加特许经营范围。相应地，2004年6月1日起施行的《外商投资商业领域管理办法》也明确了外商投资商业企业可从事包括佣金代理、批发、零售、特许经营4种类型的商业经营活动。因此，A公司作为2008年设立的外商投资企业，其经营范围可申请增加“特许经营”项目。如未增加即开展特许经营，属超范围经营。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第（一）项第十条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”因家具产品并不属于国家禁止经营，或者限制经营、特许经营的项目，A公司超越经营范围订立的家具产品特许经营合同，并不因此被认定无效。特许经营合同性质的认定目前，法院审理的案件中涉及特许经营合同的名称多为代理协议、授权经营合同书、经销合同等。在认定合同性质是否属于特许经营合同时，应当依照合同约定的权利义务是否符合特许经营合同的基本特征为判断标准。合同名称及合同中有关“本合同不属于特许经营合同”等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。《商业特许经营管理条例》第三条规定，商业特许经营指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。因此，特许经营需要有四个要素：一是特许人必须是拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业；二是特许人以合同形式将自己拥有的经营资源许可被特许人使用；三是被特许人在统一的经营模式下开展经营；四是被特许人向特许人支付特许经营费用。因此，认定合同性质可以从这四个方面入手。实践中，还应注意将特许经营合同与产品销售合同、知识产权许可使用合同区分开。特许经营合同是由知识产权、经营模式以及特许双方的监督、管理、支持、服务等一系列关系和诸多要素构成的综合系统。特许经营合同可能既涵盖产品销售的内容，又包括知识产权许可的内容。但如果合同双方只涉及商标或者专利的许可使用，不涉及统一经营模式等内容的，则应认定为知识产权许可使用合同；如果合同双方仅仅存在产品销售关系，不存在监督、管理等因素的，则应当认定为经销合同。本文案例中，A公司将其拥有的标志标识等企业经营资源许可给B公司使用，B公司必须遵循A公司制定的统一店面设计、统一经营模式、统一零售价格。可见，虽然双方签订的合同名为“独家代理经销合同”，但从双方约定实质内容看，显然本案符合条例关于商业特许经营的规定，符合特许经营合同的上述四要素特征，是特许经营合同。而在北京市东城区法院审理的张威诉太原开物艺术品有限公司合同纠纷一案中，虽然双方当事人合同约定的内容涉及特许经营内容（包括商标经营资源的授权使用和经营模式的统一要求），但实际履行情况只是一方从另一方以折扣购进产品并自行零售处理，双方发生纠纷的原因也仅是货物质量瑕疵以及发货时间违反约定，经法庭释明后当事人亦明确双方就是买卖合同关系，故法院最后确认该案所涉合同性质为一般买卖合同，未按特许经营合同纠纷案件处理。特许经营合同无效的认定特许经营的核心是无形资产的输出，一个特许人往往有为数较多的被特许人，特许人和被特许人之间信息不对称，潜藏着较大的风险，容易引起欺诈或纠纷。为此，《商业特许经营管理条例》明确了特许人从事特许经营活动应当具备的条件：应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年（“两店一年”）。此外，《商业特许经营管理条例》还确定了特许人信息披露制度和特许人备案制度。而实践中，特许人不符合“两店一年”的条件、没有注册商标以及不履行管理、指导义务等成为被特许人主张合同无效的常见理由。（一）“两店一年”与合同无效的认定《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”特许经营中“两店一年”的条款是否属于“法律、行政法规的强制性规定”？如本文案例中，特许人不具备“两店一年”的条件，是否必然导致合同无效？对这一问题，认识有分歧：一种观点认为，该规定是市场准入的必备条件，属于效力性强制性规定，特许人不具备“两店一年”签订的合同为无效合同；第二种观点认为，该规定属于管理性强制性规定，特许人不具备这一条件不影响其所签订的合同效力。笔者认为，上述“两店一年”的条件，是从行政法规的角度对特许人的经营资质进行规定，目的是提高商业特许经营准入门槛，规范市场。同时，行政机关在对市场主体违反规定从事商业特许活动进行处罚时，有法可依。因此，该条款属管理性强制性规定，但并不否认相关行为在民商法上的效力。不具备上述经营资质的市场主体以特许人身份签订特许经营合同，从事商业特许经营活动的，不必然对合同的履行产生障碍，进而导致合同无效。只要合同系双方当事人真实意思的表示，并无其他瑕疵或无效事由，应为有效合同。并且从目前北京、上海法院审理的特许经营案件来看，大多不以特许人不具备“两店一年”为由确认合同无效。（二）“商标未注册”与合同效力问题《商业特许经营管理条例》列举了特许人拥有的资源，其中包括注册商标、企业标志、专利、专有技术等。本文案例中，特许人许可的商标正在申请注册，是否有权许可被特许人使用，是否影响特许经营合同的效力？从该条例的规定来看，注册商标并不是特许人经营资源的唯一内容。特许人没有注册商标，但是拥有非注册商标、企业标志、成熟的经营管理模式等经营资源。并且，该条例并未否认非注册商标可以作为经营资源，特许人使用的非注册商标完全可以类推为企业标志。一些未注册商标如为驰名商标，较之普通的注册商标，是更为宝贵的经营资源，完全可以实现特许经营这种商业模式的目的。因此，特许人的商标没有申请注册，或者正在申请注册，对合同的实际履行并不构成障碍。只要特许人拥有经营资源，并符合《商业特许经营管理条例》的其他条件，仍可以从事特许经营。特许经营合同只要是双方当事人意思自治的体现，不应轻易否定合同的效力。特许经营合同备案的性质《商业特许经营管理条例》第八条规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务主管部门备案，并规定了备案的程序以及备案时应当提交的文件、资料。对于备案的性质，实践中一些人将其理解为是一种行政许可行为，即特许人只有通过商业特许经营备案，才具备特许经营资质。同时，通过备案的企业必然符合该条例的规定，其经营行为一定合法。那么，备案的性质到底如何？本文案例中，特许经营未备案，是否影响合同效力吗？对此，首先需要理解商业特许经营备案制度的立法背景与施行初衷。由于特许经营活动存在复杂性，并且中国的特许经营市场刚刚起步，需要政府对特许经营活动进行一定的监督管理，以维护市场秩序，稳定社会经济行为。备案制度的施行是为了便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的有关情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，做出恰当的投资决策，也有利于形成对特许人的社会监督。同时，备案制度施行的初衷，是为了根本实现促进商业特许经营健康、有序发展，维护正常的市场交易秩序。同时，为鼓励特许经营活动的长足发展，加快中小企业、个人走上致富之路，《商业特许经营管理条例》对于特许人开展特许经营活动并未实行“审批制”。备案并不属于事前的行政许可行为，其性质仅仅是一种告知性、公示性的事后确认的具体行政行为：通过行政法规的强制性规定促使特许人申报备案，将特许人的相关信息予以公示，使特许人处于公众及行政机关的监督之下，借以影响特许人的经营行为，其根本目的是为了规范特许经营行业发展，保障特许经营秩序的公平稳定。特许经营从本质上讲是合同行为，是平等民事主体为设立民事权利义务而达成的民事合同关系，追求意思自治原则。该条例并未规定合同需备案才能生效。因此，特许人未将合同备案，可能导致的是行政责任的产生，而并不必然导致合同无效的民事后果。除上述讨论的问题外，实践中有关特许人欺诈的认定、特许信息未披露的认定、被特许人任意解除权利的行使等诸多问题也存在争议。笔者建议：特许合同的双方当事人无论在特许经营活动的开展前、进行中、亦或纠纷发生后，如有疑问，都应积极寻求律师的专业意见，妥善应对与处理可能产生的纠纷，避免不必要的损失。