李双元国际私法第二章

第二章国际私法的历史第一节萌芽阶段的国际私法（了解）第二节法则区别说时代（重点）第三节近代国际私法（重点）第四节当代国际私法（重点）第五节统一国际私法立法史（了解）第六节中国国际私法的历史（了解）第一节萌芽阶段的国际私法一、罗马法时代二、种族法时代三、属地法时代•古代：外国人不是权利主体的思想希腊：希腊人与蛮人之间的区别相当于人与动物之间的区别。希腊人的优越性保证他们享有权利，蛮人服从希腊人就象奴隶服从自由人一样是很自然的，也是合理的……海上劫掠如果是针对外国人的话，就是合法的，甚至是可敬的。•摩西法典：禁止希伯来男子与外国妇女结婚，只有希伯来人才享有继承权，对外国人重利盘剥是合法的。只有外国人才能成为严格意义上的奴隶，即终身奴隶。•汉穆拉比法典：俘获战俘是奴隶的一般来源。罗马法时代公元前8世纪中叶至公元212年古罗马时期出现调整罗马市民非罗马市民之间，以及非罗马市民之间的民事关系的万民法欧洲种族法时代公元476年至公元10世纪西罗马帝国灭亡后，欧洲大陆各民族迁徙频繁，各民族归属各自的民族法，即不以领土来划分，各民族法律只支配本民族人欧洲属地法时代公元10世纪至13世纪欧洲社会进入封建君主社会，领土观念加强，凡在领土内居住的人，不论其属什么民族，一律不得适用本民族法律，而必须受当地法律与习惯的支配【注1】有学者认为，古罗马的万民法，已是国际私法的最早形态。但更多的学者认为，由于古罗马并不承认外国或外邦法具有“法律”地位，万民法并不是国际私法的最早形态。【注2】种族法或极端属人法，与后来国际私法上的属人法不是同一概念。总结——前国际私法时代自大：不承认外国人或外国法的平等地位极端：将法律的属人效力和属地效力绝对化闭塞：国际民商事交往规模较小萨维尼巴托鲁斯里斯斯托雷杜摩林达让特莱胡伯孟西尼戴西库克柯里……国际私法学说发展谱系图第二节法则区别说时代一、意大利的法则区别说二、法国的法则区别说三、荷兰的法则区别说四、新法兰西学派与法国民法典一、意大利的法则区别说巴托鲁斯（Bartolus,1314-1357）“国际私法之父”（一）历史条件A、经济基础——经济贸易的发展B、政治基础——城邦的出现C、法律基础——不同城邦间法则的冲突D、理论基础——后注释法学派的兴起物的法则适用于领域内所有的物人的法则可以随人之所至而适用于域外混合法则人的权利能力和行为能力；法律行为的方式；侵权行为；合同的成立；遗嘱的成立和遗嘱能力；诉讼程序（二）主要观点1、关于人的权利能力和行为能力，适用属人法，即人的住所地法；2、法律行为的方式，适用行为地法；3、侵权行为适用场所支配行为的原则，即依侵权行为地法；4、关于合同的成立也应根据“场所支配行为”原则适用合同缔结地法，但关于合同的效力得视情况分别选择准据法，当事人可预期的效力适用合同缔结地法，关于合同因法律而发生的效力(指合同的不履行及时效)则受合同履行地法支配；5、关于遗嘱的成立要件及内容适用立遗嘱地法，但立遗嘱人的能力适用其属人法；6、关于不动产物权应适用物之所在地法；7、诉讼程序适用法院地法。（三）影响和评价1、开创性地抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律适用问题，为后人揭示法律冲突的实质奠定了基础；2、它所创立的一些基本冲突规范，对后来国私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳，3、现实中很难划分纯粹的人和物的法则，借助法则的词语结构来划分十分牵强。•例如，要处理一个英国死者遗留在意大利的土地的无遗嘱继承。•英国习惯法：长子继承制•罗马法：诸子平分制“不动产应归于长子”VS“长子应继承财产”二、法国的法则区别说（一）历史条件（二）代表人物•例：1525年，有人请教杜摩兰，加内夫妇夫妻财产制问题是否有可能避免适用该夫妇各项财产所在地的习惯？•杜摩兰：应该适用结婚时共同住所地——即巴黎习惯规则，理由是夫妻财产制应该视为一种默示的契约，可以认为，夫妇双方已经将该合同置于其婚姻住所地法的支配之下。（三）影响和评价三、荷兰的法则区别说（一）历史条件（二）代表人物及观点——“胡伯三原则”1、任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，在境外无效；2、凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；3、每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让他在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。（三）影响和评价（三）影响和评价四、新法兰西学派与法国民法典新法兰西学派：扩大“人之法则”的适用范围《法国民法典》第3条(1)“凡居住在法国领土上的居民应遵守治安法律”(第1款)(2)“不动产，即使属外国人所有，仍适用法国法律”(第2款)(3)“有关个人身份及享受权利的能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同”(第3款)《法国民法典》第三条之意义：1、国际私法作用领域的扩大。2、本国法主义的诞生。3、成文的国际私法规范的确立。第三节近代国际私法一、近代“法律关系本座说”时代萨维尼（Savigny,1779-1861）“近代国际私法之父”背景介绍1779年2月21日出生于法兰克福。1795年起开始就读于马尔堡大学法律系。1796年，萨维尼离开马尔堡大学，前往哥廷根大学学习。在这里，他遇到了著名的法学家古斯塔夫.胡果，此后的一个学期，萨维尼又回到了马尔堡大学继续听魏斯的讲座。1800年10月21日，萨维尼在马尔堡大学获得博士学位。（一）历史条件1、1848年欧洲革命进一步推动了资本主义的发展，由于贸易的自由化与资本阶级的需求,普遍重视当事人的意思自治;2、在19世纪德国，罗马法仍是现行法，继承罗马法的国家在法律上形成了纽带；3、各国的贸易往来不断加强,大大加深了各国人民的交往,但是伴随而来的还有各国人民不断深化的矛盾和冲突。迫切需要调节各国矛盾,具有国际法倾向。（二）主要观点——“法律关系本座说”萨维尼从普遍主义——国际主义的立场出发，认为应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质所固有的“本座”所在地方的法律。该说主张平等地看待内外国法律，而每一法律关系按其本身的性质必定有其本座，只要找出法律关系的本座在哪个国家，就可径自适用这个国家的法律，大可不必计较这个法律是内国法还是外国法。1、改写了法则区别说统治国际私法理论界长达五百年之久的历史，在国际私法方法论上实现了根本的变革。2、冲破荷兰国际礼让说的束缚，在新的基础上复归到国际私法的普遍主义。3、掀起欧洲国际私法成文立法的高潮。4、被理解为萨维尼背叛民族精神的产物。（值得商榷）（三）影响和评价“法律不是那种立法者以专断刻意的方式制定的东西，而是那些内在的默默起作用的力量的产物，它深深植根于一个民族的历史之中，真正的源泉乃是普遍的信念、习惯和“民族的共同意识”。正如一个民族的语言、构成、举止一样，法律也首先是由一个民族的特性，即民族精神决定的，它随着民族的成长而成长，只有对传统和习惯进行认真的研究，人们才能发现法律的真正内容。”——萨维尼二、斯托雷（Story,1779-1845）《冲突法评论》变相重申了胡伯三原则“英美冲突法之父”背景介绍1779年11月18日出生于美国马萨诸塞州；1798年毕业于哈佛大学法学院；1801年成为执业律师；1811年被任命为美国最高法院法官；1829年被选聘为哈佛大学讲座教授,但并未脱离法官职位；1845年9月10日去世。基于主权原则内国对境内的一切人、物和法律行为有绝对支配权基于国家间平等概念一国的法律不能支配域外的人和物基于国际礼让一个国家的法律在另一国家发生效力主要观点影响与评价1、进一步指出国际礼让理论并不是要求各国把适用外国法视为一种法律上的义务而必须加以履行，它只意味着适用外国法是一种道义方面的责任。2、斯托雷抛弃了“法则区别说”，将法律分为物法、人法、混合法这种三分法的传统方式，而是根据不同法律关系的性质去分析法律适用的问题，这无疑是一重大的超越。斯托雷和萨维尼国际私法思想之比较同：他们的国际私法思想都以国家主权和地域为基础，都推翻了“法则区别说”。异：斯托雷强调“礼让”，偏重国家主义和实用主义，而萨维尼则强调“互赖”，偏重国际主义和理想主义。三、戴西（Dicey,1835-1922）代表作：1896《法律冲突论》主要观点：既得权说（戴西六原则）在坚持法律的严格属地性前提下，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以保护；文明国家的全部冲突法，正是建立在根据一国法律正当取得的权利也必须被其他任何国家承认和保护的基础上。第一,凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行；第二,如果承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则以及国家主权相抵触，则可以作为例外而不予以承认和执行；第三,解决涉外民事争议时，首先应该解决英国法院是否有管辖权，只有在有管辖权的前提下，才能进一步谈的上法律适用问题；戴西六原则第四,英国法院只能对可做出有效判决和自愿服从其管辖的人行使管辖权；第五,为了确定某种既得权利的性质，只应依产生此种权利的该外国的法律为依据；第六,依照“意思自治”原则，当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力。戴西六原则【思考】如何理解：戴西的“既得权”理论建立在法律的严格属地性基础之上，试图调和适用外国法和国家主权原则之间的矛盾而设想出来的，但结果使他自己陷入了更大的矛盾。马丁•沃尔夫认为：“在19世纪，国际私法的发展主要归功于三个人：一个美国的审判员，一个德国的教授，一个意大利的政治家。”他们分别是约瑟夫•斯托雷、弗里德里希•卡尔•萨维尼和巴斯瓜勒•斯坦尼斯罗•孟西尼。四、孟西尼（Mancini,1817-1888）国籍主义原则意大利意思自治原则公共秩序原则国籍原则不论何种法律关系，其应适用的法律原则上都应以国籍作为连结因素；自由原则如果当事人另有意思表示时，则应适用当事人共同协议选择的法律；主权原则如果适用当事人本国法与自己的公共秩序发生抵触时，则应适用国籍以外的其他连结因素指引的法律。第四节当代国际私法一、英美国家二、欧洲大陆国家三、亚非拉国家四、原苏东国家五、当代国际社会国际私法的发展趋势一、英美国家（一）Cook的“本地法说”1、主要观点内国法院承认与执行的，不但不是外国的法律，而且也不是外国法创设的权利，而只是一个由它把外国法律规则合并入自己的法律后所创设的权利，所以他仍是一个内国的权利。2、评价A、彻底批判了既得权理论。B、开辟了以实用主义理论研究国际私法的道路。1、主要观点选择法律时应考虑三方面：–审查诉讼案件与当事人之间的法律关系；–仔细比较适用不同法律可能导致的结果；–衡量这种结果对当事人是否公正及符合社会公共利益。2、评价–改变了传统方法单纯为了选择法律而选择法律的机械思路，有利于实质正义的实现。(二)凯弗斯的“公正论”或“优先选择原则”【案例】工业事故委员会与太平洋雇用保险公司保险补偿费案（P51）思考：从中得到的启示是什么？（三）柯里的“政府利益分析说”1、主要观点解决法律冲突——对“政府利益”进行分析；每个国家的实体法都体现一定的目的和政策，实现自己法律的目的和政策过程中得到一种利益；不同国家的法律冲突就是不同国家的利益冲突。虚假冲突和真实冲突虚假冲突－－－适用有利益一方的法律真实冲突－－－–冲突一方是法院地，则适用法院地法–冲突双方都是外国政府，法院地没有利益，则适用法院地法或有关外国法2、评价改变了冲突法传统规则一统天下的局面,促成了美国冲突法规则从死板单一性向灵活多样性的转变。柯里也因此而被誉为20世纪中叶最有影响的冲突法学者之一。1973年审理的威特诉标准工具制造公司案一康涅狄格州公司的雇员在使用由被告,一新泽西州公司所设计和制造的机器时受伤,遂提起产品责任诉讼。纽约第二巡回法院法院对所涉两州的利益进行了分析,最终决定康州是具有主要利益的州,法官分析如下:“虽然新泽西州在产品的质量标准方面具有本质利益,但我认为不应适用其