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国际私法InternationalPrivateLawInternationalPrivateLawInternationalPrivateLaw教师简介姓名:马华电话:[phone]邮箱:[e-mail]w第五编国际商事仲裁法第三十章国际商事仲裁法概述学习目的与要求通过学习本章，要求了解国际上主要的仲裁机构和我国国际仲裁机构的有关情况，重点掌握国际商事仲裁的概念和特点。第一节国际商事仲裁的概念第二节国际商事仲裁的特点第三节常设仲裁机构的种类和中国的国际仲裁机构第一节国际商事仲裁的概念一、仲裁的含义仲裁是解决争议的一种方式，即由双方当事人将他们之间发生的争议交付第三者居中评断是非，并作出裁决，该裁决对双方当事人均具有约束力。它一般可分为国际仲裁、国内仲裁和国际商事仲裁。二、商事的含义多数国家尽可能作广义的解释，《国际商事仲裁示范法》对“商事”的注释是：“‘商事’一词应给予广义的解释，以便包括产生于所有具有商业性质的关系的事项，不论这种关系是否为契约关系。具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的贸易交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其他形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。”我国在加入1958年，《纽约公约》时作出的商事保留声明，“契约性和非契约性商事法律关系”是指，由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。三、国际的含义各国认定商事仲裁是否属“国际”的，大体可分为两种标准：(1)实质性连结因素标准这种标准以双方当事人的国籍、住所或居所、法人注册地、公司管理地、仲裁地等实质性连结因素为依据，如果这些因素在不同国家，所进行的仲裁就是国际仲裁。(2)争议的国际性质标准这种标准主张，由于国际商事交易的多样性、广泛性和流动性，如果仅仅基于仲裁地点、当事人的国籍、住所或营业地这类简单的连结因素确定仲裁的国际性，往往有失片面和偏颇，因而应该对争议的性质加以分析，如果争议“涉及到国际商事利益”，为解决该争议所进行的仲裁便是国际仲裁。《国际商事仲裁示范法》第1条第3款将“国际”定义为：“一项争议是国际性的，如果1．仲裁协议双方当事人在签订该协议的时候，他们的营业地位于不同的国家；或者2．下列地点之一位于双方当事人营业地共同所在的国家之外：(1)仲裁协议中或根据仲裁协议确定的仲裁地；(2)商事关系义务的主要部分将在要履行的任何地点或与争议的客体具有最密切联系的地点；或者3．双方当事人已明示约定仲裁协议的客体与一个以上的国家有联系。”美国、加拿大、法国、俄罗斯等国均采取了这种标准。综上所述，我们可以将国际商事仲裁表述为：当事人各方将他们之间发生的具有国际性或涉外性的商事争议提交一名或数名仲裁员组成的仲裁庭，由该仲裁庭作出对当事人具有约束力的裁决。第二节国际商事仲裁的特点一、仲裁与斡旋和调解的异同尽管它们三者都是在双方当事人自愿的基础上进行的。但仲裁与斡旋和调解的区别在于：1．斡旋和调解的进行，自始至终必须得到双方的同意，而仲裁只要双方当事人合意达成了仲裁协议，即使后来一方当事人不愿意，他方仍可依仲裁协议提起仲裁程序，仲裁庭所作的裁决也无需征得双方当事人的同意。2．斡旋人和调解人主要起疏通、说服、劝解和协商的作用，仲裁员则主要起裁判的作用。3．仲裁得到了国家权力的支持，即仲裁裁决具有强制执行力。二、仲裁与司法诉讼的异同仲裁和司法诉讼的处理决定都是由第三者独立自主作出的，并对当事人有约束力，但两者的区别主要有：1．法院具有法定的强制管辖权，而仲裁机构不具有强制管辖权，只能受理双方当事人根据其订立的仲裁协议提交解决的争议。2．法官是国家任命的，当事人没有选择或指定审理争议的法官的权利，而仲裁员是由当事人指定的。3．仲裁员在审理案件时，可较法官更多地考虑商业惯例。4．法院的受案范围是由法律规定的，而仲裁的事项和范围是由双方当事人事先约定的。三、仲裁的特点(相关案例见30.2)1．广泛的国际性。这主要表现在两个方面：（1）几乎所有的常设仲裁机构都聘用了许多不同国家的专业人员作仲裁员，许多国际仲裁案件是由不同国籍的仲裁员组成仲裁庭来进行审理。（2）由于已有一百多个国家参加了1958年《纽约公约》，仲裁裁决的承认和执行便有了可靠基础，使仲裁裁决比较容易地在国外得到承认与执行。2．高度的自治性。体现在以下几个方面：（1）双方当事人可以选择仲裁机构或仲裁的组织形式。（2）双方当事人可以选择仲裁地点。（3）双方当事人可以选择审理案件的仲裁员。（4）双方当事人可以选择进行仲裁的程序。（5）双方当事人可以选择仲裁所适用的法律。3．强制性。虽然国际商事仲裁具有民间性，国际商事仲裁机构是一种民间性质的组织，但各国的立法和司法都明确承认仲裁裁决的法律效力，并赋予仲裁裁决和法院判决同等的强制执行效力。4．相当的灵活性。仲裁的灵活性很大，它不像法院那样要严格遵守程序法，特别是在临时仲裁中更是如此。例如，仲裁可以和调解结合起来，仲裁的审理气氛也较法院宽松，有利于双方当事人达成和解意见。5．很强的权威性。由于仲裁员是由各行各业的专家或具有丰富实践经验的人组成的，所以，许多仲裁案件都是由有关问题的专家来审理，因此仲裁庭作出的裁决也有很强的权威性。第三节常设仲裁机构的种类和中国的国际仲裁机构一、常设仲裁机构可分为：（1）国际性的常设仲裁机构。是指依据某一国际组织作出的决议或某项国际条约，为处理国际商事争议而成立的常设仲裁机构。如国际商会仲裁院、解决投资争端国际中心等。（2）国家性的常设仲裁机构。是指基于一国的决定设立在该国的仲裁。大多数国家在其商会或类似工商团体内设有这种机构。（3）专业性的常设仲裁机构。是指附设于某一行业组织内专门受理其行业内部的争议案件。如伦敦黄麻协会等。二、国际上的主要仲裁机构有国际商会仲裁院、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、英国伦敦国际仲裁院、美国仲裁协会、世界知识产权组织中心、解决投资争端国际中心等。三、中国的国际仲裁机构有（1）中国国际经济贸易仲裁委员会；(相关案例见30.1)（2）中国海事仲裁委员会；(相关案例见30.3)（3）香港国际仲裁中心。作业一、名词解释1．国际仲裁2．国内仲裁3．国际商事仲裁4．临时仲裁5．机构仲裁二、简答题1．简述国际商事仲裁的特点。2．简述常设仲裁机构的种类。3．简述中国国际经济贸易仲裁委员会的发展历程。三、论述题评述国际商事仲裁的概念和认定标准。第三十一章仲裁协议学习目的与要求通过本章的学习，要求理解仲裁协议的概念、种类和内容，重点掌握仲裁协议的法律效力和有效仲裁协议的确定问题。第一节仲裁协议的概念和种类第二节仲裁协议的效力第三节有效仲裁协议的确定第四节仲裁条款的独立性第一节仲裁协议的概念和种类一、概念仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者业已发生的争议提交仲裁的协议。二、种类仲裁协议主要有两种类型：（1）仲裁条款，是指双方当事人在订立合同时，在合同的某一条款中，约定将以后执行合同中可能发生的争议提交仲裁。(相关案例见31.1;31.4)（2）仲裁协议书，是双方当事人为把有关争议提交仲裁解决而专门单独订立的协议书。(相关案例见31.2)三、主要内容（1）提交机构仲裁的仲裁协议的内容，一般应包括仲裁意愿、仲裁机构、所要适用的仲裁规则和提交仲裁的事项等内容。（2）提交临时仲裁的仲裁协议的内容，应该约定以仲裁方式解决的争议事项、仲裁所适用的法律、促裁所适用的规则、仲裁地点、仲裁庭的组成方式等。二、仲裁协议的法律效力1．对当事人的法律效力，主要表现在当事人承担了不得向法院起诉和履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务。2．对仲裁庭或仲裁机构的法律效力，主要表现在有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据，因此，仲裁庭的受案范围受到仲裁协议的严格限制。3．对法院的效力主要表现在有效的仲裁协议能够排除法院的管辖权。（相关案例见31.3）4．对仲裁裁决而言，有效的仲裁协议使仲裁裁决具有强制执行力。第三节有效仲裁协议的确定一、仲裁协议的形式必须采取书面形式二、双方当事人在订立仲裁协议时必须具有完全民事行为能力三、仲裁协议约定的事项，必须是有关国家法律允许采用仲裁方式处理的事项，一般应排除下列事项：（1）当事人不能自行处理或不能通过和解解决的争议；（2）关于民事身份、父母与子女之间的关系、离婚争议；（3）涉及到被认为属社会公共利益的事项。(相关案例见31.6;31.7;31.9)第四节仲裁条款的独立性一、仲裁条款与主合同的关系(相关案例见31.5)（1）传统观点认为，仲裁条款是与主合同不可分割的一部分，主合同无效，合同中的仲裁条款当无效。（2）现代观点认为，仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于合同，但与主合同形成了两项可分离的契约。主合同主要规定当事人之间在商事交易方面的权利与义务，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响，即使主合同无效，仲裁条款也不一定无效。这种观点在法国、美国、德国、意大利、比利时、日本、荷兰等国的立法和司法实践中以及《国际商事仲裁示范法》中得到了支持。二、主合同自始无效或不存在与仲裁条款的独立性（1）有的学者主张，把仲裁条款的效力与主合同成为无效的时间联系起来。如果主合同经履行或由于外来事件而终止，其仲裁条款是有效的；如果主合同从一开始就无效，其中的仲裁条款也就无效。这一观点得到了英国学者的普遍支持。（2）有的学者认为，合同自始无效并不必然导致仲裁条款无效，应该允许仲裁庭根据实际情况认定后作出决定。目前，这一问题在理论和实践中尚无定论。（案例见1.5;31.8;;31.10;31.11）作业一、名词解释1．仲裁协议2．仲裁条款3．仲裁协议书4．仲裁条款自治说二、简答题1．简述仲裁协议的概念、种类和主要内容。2．简述仲裁协议的法律效力。三、论述题1．论有效仲裁协议的成立条件。2．评述仲裁条款自治理论。第三十二章国际商事仲裁中的法律适用学习目的与要求通过本章的学习，要求了解国际商事仲裁过程中常见的法律选择问题，重点掌握仲裁协议和仲裁实体问题的法律适用。第一节仲裁协议的法律适用第二节国际商事仲裁中的程序法第三节国际商事仲裁中实体法的适用第一节仲裁协议的法律适用一、依当事人选择的法律。二、在当事人无明示选择时，适用裁决作出地法。三、当事人未明示选择法律和仲裁地未确定时，依一般合同的冲突规则确定仲裁协议的准据法。四、仲裁协议的准据法一般不适用于当事人的行为能力，如果当事人为自然人，其行为能力主要适用其属人法或仲裁协议缔结地法；如果当事人为法人，其行为能力主要适用该法人成立时所依据的法律。五、关于国家及其机构缔结仲裁协议的能力问题，不同国家的态度有很大的差别。有的国家，如瑞士、英国、德国、法国等，对国家缔结仲裁协议不加限制；有些国家则明文禁止或限制国家与他国国民缔结仲裁协议。对于国家缔结仲裁协议的能力的准据法，国际商会的实践是排除适用国家或其机构的本国法，国家及机构不得援引本国法的限制性规定对其同意提交仲裁的事实提出异议。第二节国际商事仲裁中的程序法一、仲裁程序法的范围和独立性(相关案例见32.1)仲裁程序法在不少学术著作中被称为“仲裁法”，意指支配仲裁的法律。有些学者为将其与仲裁中可适用于争议的实体法明确区分起见，又将其称为仲裁程序法。严格意义上的仲裁程序法即仲裁法，与仲裁程序规则是有区别的。程序规则通常是指调整仲裁内部程序的规则，而仲裁法不仅是简单地调整仲裁机构或仲裁庭内部程序，还确立了进行仲裁的外部标准，例如，管辖权决定的程序、仲裁过程中证据或财产保全的程序