梅利曼《大陆法系》一到十章读后感

我们在大一便从法理学上大致了解了大陆法系和普通法系的区分。《大陆法系》大大加深了我们对大陆法系的印象。梅利曼教授在《大陆法系》一书中，透过大陆法系的表面特征，从历史、文化的角度对大陆法系进行了深入的分析。在《大陆法系》书中我们完全感受不到法言法语，以前很难想到一本如此薄的书竟可以蕴含那么多东西，读来让人豁然开朗。在本书中，梅利曼教授一再强调大陆法系绝不是死板的一尘不变，它是处于不断的变革之中。它与深刻的社会、政治、经济思想之间有着错综复杂的密切联系。法律源于其他文化，又给其他文化增添了新的内容，两者之间互为补充，不可分割。从书中我们可以大致了解到大陆法系的演变是一个动态开放的过程，不断的修正和丰富自身。梅利曼教授不同一般人给大陆法系的评价简单地套上成文法、严格的三权分立、禁止法官造法等传统的说法。他明确的表明共同的历史渊源才是大陆法系得以形成的真正原因，并且，这些特征并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去认识和评价大陆法系的每一个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。梅利曼教授的想法给我们提供了一个全新的角度来看待法系。梅利曼提出了罗马私法、教会法、商法、革命对大陆法系的影响以及法学这五大因素是为前面提到的历史起源和支法系。他在一到十章向读者们清晰的介绍并分析这五因素在成文法典的编纂、程序法的影响、公法的产生、三权分立概念的确立以及法学家的活跃等方面的所产生影响。同时，通过多次把大陆法系中的司法制度与普通法系比较，明确指出了大陆法系在法律活动、法官地位、法院组成、诉讼程序上的不同之处。我们就向大家介绍一下大陆法系的历史渊源本书的开始说道“法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律制度的制定、适用、研究、完善和教育的方法等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分，法律制度被置于文化的视野加以考察”。第二章开始到第十章梅利曼教授讲述了陆法系的起源————大陆法系作为历史最长、影响最广的法系，其渊源有五个组成部分：罗马私法、教会法、商法、革命和法学｛主要是潘德克吞法学理论）。大陆法系最古老组成部分是公元6世纪查士丁尼的《国法大全》，《国法大全》涉及被今日法学家认定为公法的诸多问题，但其关于罗马私法的部分才成为大陆法系国家法律制度的基础。然而随着罗马帝国的衰亡，《国法大全》渐被弃之不用。到了欧洲人控制地中海,文艺复兴开始时,在意大利波罗尼亚，“罗马法的复兴”也开始了。在意大利世界最早的大学——波伦亚（又称博洛尼亚）大学（博洛尼亚大学(UniversityofBologna)是西方最古老的大学、欧洲四大文化中心之首，被誉为欧洲“大学之母”。它建立于1088年，至今已有900多年的历史。主校区座落于意大利博洛尼亚城的赞鲍尼大街33号，各个学院分布在市区的各处，学校的使用面积大约有35万平方米。但丁、彼德拉克、丢勒、伊拉斯谟、哥尔多尼、伽利略、哥白尼等都曾在这里学习或执教。今天的博洛尼亚大学拥有超过十万名注册在校生，使其成为了意大利学生最多的大学之一。大学现有23个系，235个专业其中包括132个初级本科专业，95个高级本科专业和8个欧盟合作项目本科专业。师资力量十分雄厚，目前共有教师2500人（其中正教授540人，预备正教授约110人，副教授约740人，预备副教授240人，还有各种研究人员700多人）。另外仍在逐年增加的研究生课程现有90个，任教的导师超过700位，大部分专业课程与企业保持着密切的联系。根据一项由高等教育评估委员会最近的报告，博洛尼亚大学是意大利大学中国际化程度最高的大学。正式注册的外国留学生大约有3600人，而通过苏格拉底计划、伊拉斯谟计划等欧洲大学之间的交流计划，以及与海外大学的留学计划而来到博洛尼亚大学学习的学生每年大约有1500人。博洛尼亚大学本校每年通过交流计划到外国留学，实习和完成毕业论文的学生有2300人。），法律成了主修课。在波伦亚在研究国法大全的问题上出现了很多学派，注释法学派（中世纪后期，随着法学研究和法学教育的发展，出现的法学流派。因以意大利北部的伦比亚大学为中心，故又称伦比亚学派。注释法学派分为前注释法学派和后注释法学派。前的侧重点是通过对查士丁尼时代所编纂的各个罗马法文献的文字、语言、逻辑的解释和旁征博引，澄清罗马法的精确含义。后是则侧重于使罗马法与城市法规、封建法、日尔曼的习惯法、教会法的原理相结合和同化，把古代罗马法改造成现代意大利法，以便为实际的社会生活服务，他们把纯注释的方法改为既注释又评论，着重从罗马法中提炼法律的原则和根据，建立法律的分结构。他们主要代表新兴市民等级的利益，与代表封建制度的神学或教会法学家相对立。注释法学派的出现和发展，同西欧近代大学的兴起也有密切联系。意大利博洛尼亚大学是近代欧洲第一所大学，它主要就是从研究罗马法开始的，并长期成为传播罗马法的基地。西欧其他国家和意大利其他地区都有学者到博洛尼亚学习罗马法。12世纪中叶，在该校研究法律的学生有一万多人。该校创始人就是前期注释法学派奠基人伊尔内留斯（约1055～1125）。继博洛尼亚大学后创立的一些著名大学也都将罗马法的研究作为一门主要学科。）成为当时最突出的一个学派。在波伦亚大学学习的人回国后再用注释法学家的方法传教。就这样他们罗马私法和注释法学派的著作成为欧洲普通法的基础，法制史学家把这称为“共同法”。西欧各国掀起的法典编纂狂潮中，最具代表性的两部法典之一——法国民法典就是以罗马法为其蓝本的。第二个最古老组成部分是罗马天主教会的教会法。它本是教会为其自身管理和调整教徒的权利和义务关系而发展起来的。教会法对共同法的影响主要在家庭法、继承法、刑法和程序法方面。他和罗马法在后来欧洲国家所接受的共同法的发展做出了某些贡献。。之后的商法是大陆法系的第三个组成部分。商法是商人实际从事商业活动的商人们重于实效的创造。商业上的需要和商人们的利益是商法的主要根源。但随着历史的发展，商法已经逐渐失去了其独立地位，商法在逐步“民法化”，其内容不断被民法吸收。其结果就想梅利曼教授所说的“民法因‘商法化’而丰富，商法因‘民法化’而削弱，并处于衰落之中”。这三个渊源被大陆法系各国包含在五个基本的具有代表性的法典中。很多人就疑惑:“为什么许多公法，尤其是宪法和行政法不再五个法典中呢？我们从书中可以了解到这是因为当代大陆法系国家的公法大部分是1776年开始的西方世界革命的产物。作者讲到了大陆法系第四个组成部分革命对大陆法系的影响，革命对“渊源于罗马法和共同法的基本法典的形式、适用方法以及对法典的内容都产生了深刻的影响。思想革命产生了新的法律思维方法，它对于司法组织和司法行政，对实体法和程序法都产生了重大影响”。从这场思想革命我们可以看到大陆法系公法的影子。但是革命以及革命中产生的严格分权原则使司法的权利受到了重大限制。革命者坚持主张，法律只能由代议制的立法机关制定，这就意味着法官不能直接或间接地创制法律。基于此，法官只能运用既定法律裁判案件，而不能依据先前的判例。法官的工作室狭窄、机械而又缺乏创造性的，法官的作用仅仅在于找出正确的法律规定，把法律规定和具体事实结合起来产生判决。审判过程成了一个三段论式的逻辑推理过程。它使得教会法只剩下所剩无几的审判权，封建义务和关系得到废除，法律领域主题只剩下任何统一的国家。这场革命本身带有强烈的乌托邦色彩————提出的权力分立导致了独立的行政法院的建立，对立法司法审查的禁止，法官的活动也被大大限制。对于个人财产和契约权利的过分强调导致了公法私法得过于严格区分。但革命对大陆法系的法律制度的影响可谓深远。德国潘德克吞派的法学思想是大陆法系重要的历史渊源，早在几世纪前人们就开始系统的研究【学说汇纂】，但潘德克吞派对他的研究才达到了最高水平。德国法学家创造的【德国民法典】对于大陆法系的产生了深远影响，他们创造的一系列概念、方法在法学领域也占据了统治地位。法学研究是依据形式逻辑方法进行的，即法学家从社会现象或材料中，抽象出一定的法律原则及其相互关系。法学具有高度的系统性和抽象性。“概念”在法学中有重要的地位，概念使法学体系统一、严密，概念高度抽象，具有丰富的内涵。例如大陆法系中最令人骄傲的概念“法律行为”。法学家不断探求更为深奥的法理，旨在建立一个仅包含基本原理的，概括的法律理论体系。法学研究排斥一切与法无关的理论、观点、材料，而刻意追求法学的纯粹性，结果形成了一个与外界和其他文化领域相隔离的高度抽象的法学研究领域。他也在书中说道他所说的大陆法系的主要特点，仅是反映了从公元前五世纪开始并不断延续到将来的整个发展过程中的一个阶段。罗马私法横贯了许多历史时期，从前古典法开始、经古典法，查士丁尼的《国法大全》、诠释法学派的评注、人文主义思想家的著作、法国法典编纂……这些仅是大陆法系结构中的一部分……随着宗教改革运动的结束，这个对大陆法系的发展有过相当影响的教会法也随之消失……今天，独立的商事法院正在渐渐消失，独立的商法典也以大势已去。法律活动方面，大陆法系国家正在加速摆脱法律程序革命模式的极端方面。普通法院法律解释权的扩大……公布和援用司法判例促成了此项改革实现……尽管“遵循先例”的原则在理论商并未获得承认，但在实践中，法院实际上已在坚持同类案件同样审判的做法。这在很大程度上与普通法法院的时间已相近似……立法至上的信条早已经动摇。法院审查行政行为的合法性、立法机关行为的违宪性的权利以及解释法律的权利，也使得严格的分权原则受到挑战……而对德国法学而言，对于他们的不满也越来越多……在一些国家，现代的刚性宪法和司法审查制度结合在一起，与强大的法学传统相抗衡。在德国和意大利，对法律制度正在进行着根本的调整。从书中我们知道了大陆法系历来就不是死板的，而是处在不停的变动和演进中。这也让我们清楚了为什么在共同的历史渊源下，大陆法系各国在具体制度方面千差万别的原因。在书中作者也说到了在面对大陆法系和普通法系“孰优孰劣”的问题时，因为法律植根于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应。从根本上说，法律是人们认识、阐述和解决某些社会问题的一定的历史方法。因此，用一个法系去代替另一个法系既不可能，也无可取。