价格鉴定的一点拙见

1价格鉴定的一点拙见价格鉴定对刑事、民事、行政诉讼均有举足轻重的意义。国家计委、最高法院、最高检察院、公安部于1997年联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》是目前直接规定价格鉴定的法规，但过于原则已不能适应目前的司法实践，人民法院依法采信鉴定结论，无论是从程序还是从实体处理方面并无不妥，但当变卖标的物的实际价格与鉴定价格差距较大，且是未见标的物(如耕牛)凭什么鉴定的?本文试对价格鉴定程序及司法认定中的相关问题略陈管见。一、鉴定的相关问题所谓鉴定是指运用专门知识或技能，对某事物进行鉴别和判断的一种活动。①我们习惯将与审判活动有关的鉴定称之为司法鉴定。据有关学者考证英、美、法、德等国家的诉讼法和证据法，以及人国现行法律都没有发现“司法鉴定”的说法。“司法鉴定”并非是一个法律术语，它只是人们对这类鉴定的一种命名或一种习惯称谓而已。它既不是司法机关的鉴定，也与某个司法机关的名称无关，更不是司法权的延伸。②鉴定抑或司法鉴定仅仅表现在文字上的差异，这与司法的作用——正义的最后一道防线有着不可割的关系。两大法系因为众所周知的原因，许多概念不尽相同，既然都没有司法鉴定的概念，是不是鉴定人和鉴定结论在法庭里的地位和作用也相同?英、美国家视鉴定人为一般证人，又称专家证人，同样需要接受质证、交叉询问，当事人可以自行委托鉴定，这与英美法国家诉讼中的当事人主义不无关系，靠着双方当事人的对抗，推动诉讼进程，不足的是当事人不是为揭开争议或案情的真相去鉴定，而是去寻求最有利的鉴定结论，谋得最终的胜诉，使得鉴定结论的公正性、中立性、公平性打折;大陆法国家视鉴定人为法庭的辅助人员，2鉴定需要相关职能部门的委托，当事人一般不能自行申请鉴定，这同样与大陆法国家诉讼中的职权主义有关，一定程度上避免英美法国家鉴定的弊端，由于鉴定结论对法庭影响过大，从而使鉴定人过深地介入诉讼，甚至出现鉴定机构促使双方当事人和解的越权现象。我国秉承大陆法国家的传统，立法方面遵循习惯称谓采用司法鉴定的提法。如，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《司法鉴定管理决定》)，最高人民法院公布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》，《人民法院对外委托鉴定管理规定》，司法部发布的《司法鉴定机构登记管理办法》，《司法鉴定人管理办法》等;黑龙江省、吉林省、重庆市人大也制定的有司法鉴定管理条例等。③司法鉴定具体操作可依据的法律法规不少。价格鉴定方面有国家计委、最高法院、最高检察院、公安部于1997年联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》(以下简称《估价办法》)，四川省人大发布的《四川省涉案物品价格鉴定管理条例》(以下简称《四川条例》);北京市政府也公布的有《北京市涉案财产价格鉴定管理办法》(以下简称《北京办法》)，河南省也有《河南省价格鉴定办法》(以下简称《河南办法》)，进一步细化了操作规程。上述法规中，全国人大常委会的立法权自然不言而喻;但最高法院、最高检察院、国家计委、司法部、地方人大、地方政府，谁有权对司法鉴定及价格鉴定进行规范或规定?司法部在《关于对司法鉴定地方立法和司法鉴定管理制度性质问题的批复》(司复[2001]7号)中指出：“司法鉴定的质证制度，认证制度属于诉讼制度，只能由国家法律规定。而司法鉴定实施制度，如司法鉴定机构的设立，司法鉴定人资格的取得，司法鉴定的具体程序，则属于行政管理范畴，可以由地方人大制定地方性法规予以规范”。④这是否意味着最高法院、最高检察院、地方政府无权对司法鉴定或价格鉴定设定规则?国家法官学院的毕玉谦博士认为，专业技术鉴定人的职能管理属于司法行政机关的职权范畴，但行政管理3色彩较浓，最高法院的规定只能作为暂时解决一些实际问题的一种权宜之计。⑤《司法鉴定管理决定》第七条第二款规定：“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。既然不设，管理鉴定机构似乎不妥当。司法鉴定及价格鉴定的相关职能部门和地方人大、政府发布的规定重叠交织在一起，非罕见的现象。这是我国现行行政法规的一个“特色”，由于受利益驱动，相关职能部门各自为阵，使得法规重复，甚至互相排斥。这对鉴定机构选择适用鉴定依据不利，属于部门规章的则好援引，若所在行政区域的法规存在缺陷，又不能不用，同样为法院或相关部门在审查鉴定机构的法规依据时产生认识或理解上的差异，导致鉴定结论的标准不一，损害法制的统一性。二、鉴定的现状及展开鉴定结论对当事人和法官影响重大，且价格鉴定较之法医学伤情鉴定无具体标准可参照;较之DNA、痕迹鉴定不能借助先进的科学仪器。其次，我国推行的是市场经济，除部分商品由政府规定或有指导价格外，其它皆有市场导向。鉴定机构采用的鉴定基础是市场参考价，货币出现后，物品的价值通过货币来衡量表现为价格，而且是围绕价值上下波动的，非静态。再次，价格鉴定在诉讼中轻则负担财产之损失，重则就是罪与非罪，事关当事人的财产权益和人身自由。诉讼中的公正、公平不仅体现在法院的审判程序中，对所采信的定案证据取得及证据产生亦包含在内。所以说，鉴定程序的公平与否制约着审判的公正性。首先，关于关于鉴定程序。鉴定程序是指进行鉴定的操作步骤。正如英国法谚去：正义不仅应当得到实现，而且应当以人们能够看得见的方式加以实现。《估价办法》中仅规定公安机关、检察机关、法院委托鉴定机构的权利，在七章三十个条文中没有提及当事人4的权利，事实上当事人被排斥在外。值得注意的是从标题上就可以看出是为解决公安机关、检察机关、法院在刑事侦查、公诉、审判中对价格不明或难以确定价格而设立，带有明显的打击、惩治犯罪的倾向，忽略了对犯罪嫌疑人的权利的保障。至于民事审判中如何鉴定自然无法涉及。以至曾有当事人质问：我们打官司的标的物不是法院扣押,也不是被追缴的，更不是被没收的，怎么能用这个办法，难道民事案件可以用刑法判?虽有咬文嚼字、蛮缠之嫌，但至少在名称上确有不妥，民事诉讼中适用此办法有点不和谐。刑事、民事、行政审判以及仲裁虽然在程序上不同，效力也不等，但针对争议的标的物价格或价值而言是没有本质区别的委托鉴定的权利掌握在职能机关的手里不利于当事人行使权利，特别是在当前对公民权利不够重视的环境里。《估价办法》里规定委托机关对鉴定结论有异议时，可以要求原鉴定机构补充或重新鉴定，也可以直接委托上级鉴定机构复核或重新鉴定。依笔者的理解是，当事人对鉴定结论有异议时，但委托机关无无异议时即可认定;当事人对鉴定结论无异议，委托鉴定机关有异议就可以依职权要求重新鉴定或补充鉴定。当事人除了说“是”或“不是”外，没有其它权利，一切任由委托机关决定，这是与现代诉讼理念相背离的。谷口安平认为，满足程序正义最重要的条件是确保与程序的结果有利害关系的或者可能因该程序而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出主张和证据的机会。⑥《四川条例》详细地规定当事人不服的向委托机关提出，委托机关在5日内向原机构或复核机构申请鉴定或复核，是比较开明的规定。《估价办法》规定了回避情形，却没有明确谁有权决定回避，向谁提出或申请，使得该权利如同虚设。;回避是指鉴定人有法律规定的不宜参加鉴定的情形，退出鉴定活动的行为。《四川条例》规定回避由价格机构的负责人决定，不服的可以向上级价格主管部门5提出复议。《北京办法》规定由市或区、县政府价格主管部门决定。我国的民事、刑事、行政诉讼法均明确规定鉴定人等其他人员的回避由审判长决定，诉讼法是全国人大制定的法律，是上位法，地方法规、部门规章制度亦属下位法，就效力而言，下位法应当尊重并与上位法保持一致。当然，当事人行使回避权利的目前很少，再者在鉴定人不出庭的惯例下几乎无从谈起。同时，三大诉讼法也规定了行使回避权的时间，开庭之时。其次，关于鉴定结论书。鉴定结论书是连接委托机关、当事人、受委托机关的纽带。因为受委托机关常常在“幕后”，鉴定结论书的异议由委托机关进行审查决定是否复核或补充鉴定。法院依职权认定后当事人不服，对裁判缠诉，究其原因是现行鉴定结论书内容简单的采用填充式，一般只需要填写委托机关名称，鉴定物品名称及价格，另附清单一张。清单的内容为序号、品名、单位、市场参考价、成色、鉴定价格等。使当事人凭鉴定结论书无法明白鉴定的过程。鉴定结论书具有准司法效力，应当辅之于说理性。当事人的争议焦点是价格，鉴定的核心也应当是比照的市场参考价，并兼顾成色等因素。属于市场调节价格的物品，评估的办法有重置成本法、现行市价法、清算价格法、收益现值法等。鉴定机构有必要阐明所采用的办法。笔者曾阅读一份鉴定书，没有市场参考价，让人费解。实践中的情况不尽人意，一方面是价格鉴定的规定虽多，但过于抽象，不易操作且缺乏必要的约束;另一方面是鉴定人缺乏与当事人交流沟通的机会，尽管法规赋予鉴定人有询问的权利，但很少用;最后就是，部分价格鉴定并没有按要求对鉴定物进行现场勘验，以本文的案件的牛为例，鉴定人根本无法见到，因为甲在诉讼前就擅自变卖，已经灭失。如果牛腿跛或瞎了一只眼等例外的非正常情形，是否应或可以降低价格，诚然，一头牛买去屠宰少只眼睛或腿跛是不会有太大影响的，当事人却不一定会这样认为，牛有6缺陷的应比同等条件无缺陷的价格少许。《河南办法》规定大牲畜，如牛、马、驴等，一律按大牲畜交易市场同等大牲畜的中等价格计算，并没有考虑特殊情况。最后，关于鉴定结论的司法认定。我国的三大诉讼法都规定鉴定结论是法定证据，但法定证据并不等于定案证据。由于鉴定结论的法定性，价格的不稳定性使得司法认定中采用拿来主义。最高法院在民事诉讼证据若干规定中赋予法官审查鉴定结论的内容，其中鉴定所依据和使用的科学技术手段在价格鉴定中无法体现出来，对鉴定过程的说明，就目前采用的价格鉴定书无法满足这一要求。例如鉴定人如何说明鉴定耕牛价格的过程?鉴定人显然是依据耕牛的种类、岁数得出的。甲对此鉴定结论不服有异议，但并没有申请复核或重新鉴定，此时法官应当向其阐明，另外法庭可以传鉴定人出庭解释甲的异议，当然目前证人出庭率普遍不高，有着行政身份的鉴定人出庭更为罕见，但法庭可以向鉴定人调查，迳行认定，似有不妥之处，法庭是基于鉴定人是没有看见耕牛的情况下依种类用岁数作出鉴定的，甲虽有异议但没有任何证据支持其异议，再者法庭并没有发现鉴定程序及过程中的不当或足以影响鉴定结论的情形。价格鉴定结论被法庭认定前，应当给予当事人充分的陈述机会，特别是对侵权方的陈述，要在现行法律允许的前提下，解释当事人的异议。法官作为法律方面的专家无可质疑，但在专业技术领域里要充分发挥鉴定人的作用，尽可能地避免主观臆断，如果法官能够解释清楚为什么不见耕牛仍可以鉴定或者能解释其中的鉴定过程(也就是如何选择市场参考价格的)，那么当事人是不会不服的裁判的。案件虽结，但甲的疑虑仍存在，本来是甲与7乙、丙的争议，现在却转嫁到法院，甲以疑虑进行申诉，不仅使当事人自身的利益受损(申诉的时间、精力)，也使法院的裁判处于一种不确切的地位。三、完善价格鉴定的构想价格鉴定程序的部分规定与现代诉讼理念价值相悖，妨碍当事人正当权利的行使，审视现行办法不和谐的部分，唯有将公正、公平等理念植入其中。价格鉴定从立法上完善。一是由全国人大对价格鉴定进行专门立法，这样可以从根本上解决价格鉴定法规之无序状态，目前的情形似乎不太现实，证据法呼之欲出，司法鉴定办法全国人大通过的仅仅是管理问题的决定;二是由全国人大或全国人大授权法院进行宪法诉讼，将部门规章和地方法规合法性(违宪)纳入司法审查范围，这更复杂。显然价格鉴定法律法规的完善不可能一蹴而就，可以先对《估价办法》进行修改补充，待时机成熟时单独进行立法。第一、鉴定机构实行中立制。抹去打击犯罪的浓烈色彩，将名称更为估价管理办法或涉案财产鉴定管理办法，价格既然归价格部门主管就由国务院价格主管部门拟定具体办法后由国务院发布实施，使法院、检察院、公安机关等职能部门不在涉入其中，确保审判、公诉、侦查活动的中立地位。这已为《司法鉴定管理决定》所确认。第二、鉴定人回避申请事先制。审判人员及侦查人员的回避申请是在审判活动和侦查活动没有结束前被申请的，然而价格鉴定在目前却是鉴定结论作出后才申请的，因为不仅是当事人甚