谈谈价格谈谈价格垄断、民生价格与分等定级的应用

1AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementforthedegreeofMasterofEngineering谈谈价格垄断、民生价格与分等定级——经济法上的“牛肉面”谈谈价格垄断、民生价格与分等定级——经济法上的“牛肉面”作者闫海摘要：2007年兰州市有关部门宣布对牛肉面价格予以最高限价，引起社会广泛争议，其中涉及反垄断法上的串通价格、牟取暴利，价格法上政府定价及标准化法上的标准制定、实施等一系列经济法问题。此外，牛肉面限价事件为民主与市场经济关系的理论研究提供样本。关键词：串通定价；牟取暴利；民生价格；标准化；经济法面团和得溜溜软，搓成“剂剂儿”拉扯面，甩开膀子忽闪闪，一窝丝细面像线线。牛肉汤味道鲜，牛肉蛋儿炖得烂，蒜苗香菜萝卜片，油泼辣子浇上边。不吃看着嘴也馋，吃了一碗想两碗！——兰州牛肉面的民谣中国法学会经济学研究会2006年年会暨第十四届全国经济法理论研讨会在中国大陆兰州召开，除学术交流中观点碰撞出的思想与智慧火花外，令人难以忘怀的，还有几乎顿顿不少的“一清、二白、三红、四绿、五黄”的正宗兰州牛肉面。1孰料尚不足一年，兰州再次为经济法学界献上一碗“牛肉面”：2007年6月26日，针对兰州牛肉面价格上涨，兰州市物价局联合工商局、质监局、卫生局和牛肉拉面行业协会等五个部门共同出台文件，将该市的牛肉面馆划分为特级、一级、二级、普通级等四个级别，并规定，普通级大碗不得超过2.50元，小碗不超过2.30元；二级可在普通级的基础上加价8%；特级、一级由经营企业按当地餐饮业关于毛利率和加价率的2规定自行确定。2一时间，兰州牛肉面限价事件成为社会关注的焦点，其中牵涉价格调控、反垄断、服务标准化等问题的立法及适用，经济法学视角的评判自然不应缺席。虽然一度轰轰烈烈的兰州牛肉面限价事件已经随着物价指数的持续攀高而销声匿迹，但是借助媒体已经公布的有关信息，笔者冀望从串通定价、牟取暴利、民生价格及分等定级等角度，品一品这碗经济法上的“牛肉面”。串通定价、牟取暴利与反垄断牛肉面限价令中，牛肉面经营者被指控涉嫌两种价格垄断行为，即串通定价和牟取暴利。有关部门认为，牛肉面涨价违反1997年《价格法》第14条第1款第1项：“相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益”。串通定价属于反垄断法上最典型的横向联合限制竞争，又称为价格卡特尔，即两个或两个以上竞争关系中的经营者为确定商品或服务的价格而组成的联合。3价格是经济资源配置的信号，价格竞争是市场机制的核心，人为操控的价格不能灵敏地反映供求变化、成本变动、竞争状况等市场信息，美国最高法院就指出，“由于在市场中价格如此密切地接近竞争的心脏，竞争者之间束缚定价自由的协议……对经济的神经中枢系统产生现实的或者潜在的威胁”。4消费者高于竞争价格的支付是对其利益的直接剥夺，社会资源被浪费又没有任何效率的改进，创新动力的缺乏更产生长期的社会福利的减损。因此，串通定价的禁限是各国反垄断立法的重点，例如，美国《谢尔曼法》第1条、德国《反限制竞争法》第1条、《欧共体条约》第81条第1款、日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》第2条及英国《竞争法》第2条等。大陆《价格法》第14条第1款第1项也将相互串通、操纵价格列为不正当价格行为之一。2003年，大陆地区发展与改革委员会制定《制止价格垄断行为暂行规定》，对上述条款予以细化，第4条规定，经营者之间不得通过协议、决议或者协调等串通方式实行下列价格垄断行为：统一确定、维持或变更价格；通过限制产量或者供应量，操纵价格；在招投标或者拍卖活动中操纵价格；其他操纵价格的行为。52007年8月30日通过的《反垄断法》第3条明确指出，本法规定的垄断行为包括经营者达成垄断协议，并专设第二章垄断协议予以规制，其中第13条规定禁止具有竞争关系的经营者达成固定或者变更商品价格的垄断协议。6鉴于串通定价行为的反竞争性质明显、危害极大，各国反垄断立法对该行为普遍采取严厉态度，例如美国适用“本身违法原则”（IllegalPerSe），即不考虑行为的目的、背景及实际效果，不容许合理性抗辩，直接根3据行为本身断定违法，这样消除法律适用中的不确定性，形成有效地威慑与遏制，提高反垄断执法与司法的效率。7因此，认定串通定价的关键是客观行为判定，综合各国反垄断立法及实践，主要有协议、决议和协同行为三种方式。8协议方式是两个或两个以上的经营者之间就直接或间接固定价格达成一致意见的意思表示。兰州牛肉面限价事件中，有关部门始终无法提供串通定价的书面或口头协议存在的证据，猜测也不能成为执法的依据。决议方式是指行业协会等企业联合组织形成的关于固定、维持或变更价格的章程、决定及建议。串通定价的经营者既是共谋者又是竞争对手，自利动机驱使他们彼此欺诈、背叛价格限制以攫取更多利润。相对于一般协议而言，拥有的内部惩戒权等职能的行业协会能及时有效地发现并惩罚参与者的作弊行为，所形成的串通定价更具效力。弗拉斯与格里尔对美国反垄断实践的研究表明，“所有价格操纵案件中36%涉及商会”。9但是，兰州牛肉面限价事件中，兰州牛肉拉面行业协会是限价令的积极参与者，证明该协会没有决议牛肉面涨价。10随着各国反垄断立法的建立、健全，协议、决议等公开形式的串通定价难以存在，波斯纳就指出，“因为全面的卡特尔很难隐藏，所以，尽管谢尔曼法最初在制裁方面虚弱无力，实施也乏善可陈，但它显然实质性地消除了相关产业中的卡特尔。这些卡特尔的消除是美国反托拉斯法给人印象深刻的成就，也一直是其主要的成就”。11但是为规避竞争风险获取高额垄断利润，经营者的串通定价没有消亡，而是由公开转入地下采取更为灵活、隐蔽的形式。相应地，反垄断立法与执法力度必须加大，除扩大执法机构的调查权和实施宽恕政策（LeniencyPolicy）12以外，通常将经营者之间以某种默契协调彼此行动的协同行为纳入反垄断法的规制范围。兰州牛肉面限价事件中，首先是6月16日上午兰州市西固区部分面馆将牛肉面大碗由每碗2.5元涨到3元、小碗由每碗2.3元涨到2.8元，一周后，波及安宁区、七里河区、城关区等地，从涨价幅度和时间上分析，符合同步提价现象。但是，正如法国竞争委员会在轮胎养护市场一案的法律见解，“价格同时上涨，且涨幅相近之单一事实，不足因此认定事先有明示的或默示的合意存在”，13司法实践中，同步提价加上诸如信息交换、数据发布、产品标准化、基点定价等辅助性做法存在的间接证据才构成证明协同行为的完整证据链条，14但是兰州有关部门没能提供这些间接证据。此外，只有符合特定的市场条件，协同行为才能维持并产生市场垄断力，例如波斯纳运用经济学进路提出有利于共谋的市场条件就包括：1.市场上卖方集中；2.没有外围小企业存在；3.需求缺乏弹性；4.进入需要很长时间；5.市场上买方不集中；6.标准化产品；7.非耐用品；8.主要企业在分销链上的同一层次进行销售；9.价格竞争比其4他形式竞争更重要；10.固定成本对可变成本比率较高；11.相似的成本结构和生产过程；12.需求不变或随着时间流逝不断下降；13.秘密投标；14.市场是地方性的；15.合作行动；16.过去的反托拉斯记录，15虽然缺乏相关的数据，但是基本可以判断兰州牛肉面市场仅勉强符合第5、7、8、9、11等条件，换言之，兰州牛肉面即使有协同行为也是不可维持的。牛肉面限价事件中，有关部门指称，通过对12家牛肉面馆普通牛肉面加工成本的调查，牛肉面加工成本为每大碗2.19元，牛肉面涨价后利润过高，16且限价执法依据还包括《兰州市制止牟取暴利的实施细则》，因此暗含对牛肉面经营者涉嫌牟取暴利的指控。中国大陆现行禁止牟取暴利的法律规范有两个体系：其一来自1997年《价格法》第14条第1款第7项，即经营者不得有违反法律、法规的规定牟取暴利的不正当价格行为，但是该法以及2003年发展与改革为会员制定的《制止价格垄断行为暂行规定》、2006年国务院修正的《价格违法行为行政处罚规定》17都没有进一步界定牟取暴利行为；其二来自1995年国家计划委员会经国务院批准颁布的《制止牟取暴利的暂行规定》及各省市先后制定的具体规章，例如1995年甘肃省政府《甘肃省制止牟取暴利实施办法》和1995年兰州市政府《兰州市制止牟取暴利的实施细则》。《制止牟取暴利的暂行规定》规定牟取暴利行为的“四同三平一幅度”认定标准，即某一商品或者服务的价格水平、差价率、利润率，不得超过同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务的市场平均价格、平均差价率、平均利润率的合理幅度，此外，还列举违法牟利的五种具体行为，即不按照规定明码标价或者在明码标示的价格之外索要高价；谎称削价让利，或者以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价以及其他虚假的价格信息，进行价格欺诈；生产经营者之间或者行业组织之间相互串通，哄抬价格；违反公平、自愿原则，强迫交易对方接受高价；采取其他价格欺诈手段等。18《兰州市制止牟取暴利的实施细则》的附件二具体规定，饮食业划分五个等级，不同等级的毛利率和加价率控制水平，这就是兰州牛肉面限价的主要依据。但是1997年《价格法》的出台动摇《制止牟取暴利的暂行规定》的法律效力，至少后者与前者相冲突的规定应无效，2002年甘肃省人大常委会修改依据《价格法》制定的《甘肃省价格管理条例》，明确删去市、州（地区）、县（市、区）价格主管部门必要时，可对部分与居民生活密切相关的商品和服务实行差价率、利润率和限价管理的规定。换言之，《兰州市制止牟取暴利的实施细则》虽然没有被明令废止，但是其中饮食业毛利率和加价率应属无效，不能作为限价的法律依据。此外，从国外立法经验及学理考察，牟取5暴利又称为超高定价或垄断价格，属于剥削型滥用市场支配地位的垄断行为，经营者具有市场支配地位是构成牟取暴利的前提，19兰州牛肉面经营者显然不具备市场支配地位的基本要求。即使串通定价、牟取暴利能够成立，依据《价格法》第40条及《制止价格垄断行为暂行规定》、《价格违法行为行政处罚规定》等规定，可以对有关经营者责令改正、没收违法所得、罚款、警告、退还多付价款及情节严重的，责令停业整顿或者由工商行政管理机关吊销营业执照，20而兰州有关部门针对全市牛肉面经营者实施限价的方式超越法定的处罚类型。民生价格与政府定价“牛肉面的价格是典型的民生价格，不亚于水、电、气和公交票价，有着进行指导的必要性”，这是兰州有关部门对于限价令又一项解释。21“民生价格”是2004年以来随着科学发展观、和谐社会构建中逐渐形成的政策语言，其内涵、外延并缺乏具有法律效力的界定，大致是指关系人民生活的价格。222007年甘肃省政府办公厅《关于进一步加强民生价格监管工作的通知》——也是牛肉面限价令的重要政策依据——所列举的民生价格有涉农价格和收费、教育收费、医疗药品价格、住房价格、乱收费及低收入群体的价格利益等，而严厉打击各种不正当的价格行为中包括规范餐饮、娱乐、修理等服务行业的价格行为，牛肉面经营属于餐饮行业，牛肉面价格因此可称为民生价格。但是，当民生价格被如此宽泛地界定时，民生价格的管理就不应局限为限价一种形式。价格反映资源的稀缺程度，是一种激励因素，并作为经济活动参与者相互沟通信息的方式而内在与市场中。但是，由于市场的不完全性，诸如垄断、外部性、信息偏在等，使得价格不能准确反映市场供求关系，不能真实反映供求双方的利益和意志，从而违背价格的本性。同时，宏观经济运行中，市场力量的放任将造成整个经济的痉挛，需要政府对市场予以干预。政府干预也有失灵的问题，加之政府权力具有侵略性，有形之手往往越界进入市场有效运作的领域，因此政府干预应受到约束。价格是市场经济的核心，政府干预应首先避免直接的价格管理，优先使用诸如反垄断等针对市场结构与行为的间接的微观规制及财政政策、货币政策等宏观调控。即使不得已使用价格管理的手段，价格宏观调控也是优先选择，只有少数商品或服务的价格才需要直接的微观规制——政府定价。作为市场经济转型国家，我国价格管理呈现由微观趋向宏观、由直接规制转入间接调控、由全面管制改为重点控制的发展趋势，兰州牛肉