论广告法

论广告法的问题与对策引言：本论文分为四部分，第一部分介绍我国广告法的定义以及它的发展历程，第二部分介绍广告法发展过程中出现的问题，第三部分介绍针对这些问题所提出的解决对策和建议，第四部分就全文作总结。第一部分：我国广告法的定义以及它的发展历程中华人民共和国广告法，是一部国家法规，针对涉及广告多方面的事宜进行法律规范，主要目的在于规范广告市场，维护消费者权益。该法规于1994年10月27日制定，1995年2月1日正式生效执行。2009年11月13日，国家消费者协会透露，中华人民共和国广告法将进行修改，主要加入明星代言广告的相关法规。新内容将对明星代言虚假广告进行严处。国家消费者协会同时提出，在未修订之前，对于消费者受到名人代言虚假广告的侵害，可利用五种途径进行维权。一、我国广告法律制度的发展过程(一)党的十一届三中全会以后至广告法颁布时期广告法律制度的复苏与成型阶段1.广告业的恢复管理阶段1982年2月,国务院通过并颁布了《广告管理暂行条例》;同年6月,国家工商行政管理局颁布了《广告管理暂行条例实施细则》。该条例和实施细则是我国改革开放后第一部全国性广告管理法规,从此结束了新时期恢复广告业务以来,广告活动无章可循、无法可依、缺乏管理的混乱状况,明确了我国的广告管理机构是工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局。2.管理根据的正式化阶段1982年至1987年,随着改革开放的不断深化,我国实行的有方案的商品经济冲破了长期以来统得过死的方案经济,使生产、消费发生了宏大变化。广告业的队伍迅速壮大,广告活动日趋频繁,对广告的管理工作提出了新的要求。在总结以往经验、吸收广告管理单行法规的有关内容、借鉴国外广告管理有益经验的基础上,国务院于1987年10月26日发布了《广告管理条例》,使我国广告管理法规得到了进一步发展。它不仅为广告管理供给了更为全面、具体的法律根据,而且用行政法规的形式把广告宣传和广告经营的行为规范确立下来,为广告事业的健康发展供给了法律保障。为了进一步贯彻执行《广告管理条例》,国家工商行政管理局于1988年1月制定发布了《广告管理条例实施细则》;同时还单独或会同国务院有关部门先后制定了十几个单项广告管理法规,加强了对医疗器械、药品、农药、烟草等广告的管理。3.规范效力的上升阶段20世纪90年代后,我国广告业进入了高速发展时期,而相应出现的问题也多了起来。这些问题,不仅影响了广告业的声誉、妨碍了广告业健康发展,也严重干扰了社会主义市场经济秩序。随着广告业的高速发展,《广告管理条例》已不能适应发展如破竹之势的经济需要,广告管理工作必须纳入法制化轨道。于是,国家工商行政管理局从1990年开始着手进行《广告法》的起草工作。经多方征求意见并经多次论证和修改调整,终于形成《中华国民共和国广告法(草案)》,共6章59条。该法律草案的送审稿于1994年6月经国务院会议通过,并最终于1994年10月27日由第八届全国人大常委会第十次会议正式通过。正式颁布的《中华国民共和国广告法》共6章49条,于1995年2月1日起正式实施。该法从立法目的、适用范畴、广告法的基础原则、广告发布一般标准、特殊广告发布标准、广告经营活动规范、广告审查制度、各类广告违法行为所应承担的法律责任等方面对商业广告进行了全面规范,并与《广告管理条例》及其实施细则以及相关部门规章、地方性法规规章一起构筑了我国广告法律制度的基础形态。(二)广告法发布后我国广告法律制度的逐步完善阶段自《广告法》发布实施后,为了更好地贯彻执行它,也为了顺应广告业的发展需要,国家工商行政管理局根据《广告法》和国家有关行政法规的授权,会同国务院有关部门先后发布了一系列与《广告法》配套的法规性文件。各地方人大及其常委会、地方国民政府也按照地方立法程序和权限的有关规定,起草制定了相应的地方性广告管理法规、规章。特别是针对现实生活中大量出现的户外广告造成的社会问题,各地方纷纷制定了相应的法规规章对之加以规范。这些法规规章构成了我国广告法律制度的重要组成部分,对完善我国广告法律制度起到了重要作用。在这一完善阶段,以下两个方面的时代背景对我国广告法律制度产生了宏大影响。第二部分：广告法发展过程中出现的问题我国现行的广告法律体系主要包括以下三个效力不同的层次：一是《广告法》以及《消费者权益保护法》等相关法律中有关广告的内容;二是《广告管理条例》以及《广播电视管理条例》等相关行政法规中有关广告的内容;三是有关广告管理的行政规章。我国目前的广告监督管理机关主要是工商行政管理部门，另外，有关行政部门对相应的广告(如药品监督管理部门对药品广告、农业行政部门对种子广告等)都负有一定的管理职责。目前的立法体系和执法机制存在的主要问题有：(一)法律与行政法规的协调问题制定于1994年的《广告法》和制定于1987年的《广告管理条例》都是现行有效的法律、行政法规。但《广告法》的调整对象仅限于商业广告，《广告管理条例》则调整所有形式的广告，这就有个协调的问题。举例来说，《广告法》对酒类广告仅要求其内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或与药品混洧的用语。但《广告管理条例》却规定只有获得国家级、部级、省级各类奖的优质名酒，经工商行政管理机关批准后才可以做广告。此外，《广告管理条例》中关于标明获奖的商品广告应当在广告中注明颁奖部门的规定，以及标明优质产品称号的商品广告应当在广告中注明授予称号部门的规定等等，同《广告法》中关于广告不得使用国家机关名义的规定，都有一个协调的问题。(二)广告管理行政规章的效力问题规章包括国务院部门规章和地方政府规章，本文仅讨论国务院部门规章的问题。从严格意义上讲，规章不属于法的范畴，但依法制定的规章却具有法的效力。依据《立法法》的规定，规章应当符合下列基本要求：规章的制定必须以法律、行政法规、国务院的决定或命令为依据;规章的内容不得超过本部门的权限范围;规章规定的事项应当属于执行法律、行政法规、国务院的决定或命令的事项;规章不得同宪法、法律、行政法规相抵触。规章的效力必须依据上述基本要求来确定。目前有关广告管理的规章并不完全符合上述要求。现就其无效之情形举例详述之。1、没有法律依据的规章无效。《房地产广告暂行规定》第一条规定：发布房地产广告，应当遵守《广告法》、《城市房地产管理法》、《土地管理法》及国家有关广告监督管理和房地产管理的规定。该规定纯属画蛇添足，因为依法办事乃是不言之理、当然之义。而且，相关法律法规既未对房地产广告作出特别规定，也未授权工商行政管理部门制定房地产广告的管理规章。因此，该《规定》是无效的。2、规章内容超出部门权限范围的无效。《广告显示屏管理办法》规定：未经工商行政管理机关批准，任何单位不得设置广告显示屏。该规定显然是混淆了广告行为与广告媒介的概念。广告是一种行为或活动，而显示屏则是一种媒介或设施。工商行政管理机关只是广告监督管理机关，而不是广告媒介监督管理机关。广告显示屏在设置完成之前，其设置者与工商行政管理机关之间根本不存在广告监督管理关系。因此，规定广告显示屏的设置须经工商行政管理机关批准，显然超出了其权限范围。《办法》第九条关于广告显示屏播放非广告信息(新闻、电影、电视剧等)的规定，也存在类似的情况。3、规章规定的事项应当属于执行事项，而不得创设新的行为规范。《药品广告审查标准》规定治疗肿瘤的药品不得发布广告，但广告、药品管理等方面的法律法规并没有此项禁止性规定。因此，禁止肿瘤药品作广告显然不属于执行事项，而是新的行为规范。该项规定不仅直接违反了《广告法》关于广告行为的禁止和广告内容的审查必须以法律、行政法规为依据的原则，同时，由规章来创设行为规范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因为“依法行政作为依法治国基本方略的重要组成部分，反映了行政机关运作方式的基本特征，……是从全局上、长远上统管各级政府和政府各部门的各项工作的”。②也就是说，对行政机关而言，法未规定不可为，行政行为对个人权利的限制不得超出法律法规规定或授权的范围。4、与宪法、法律、行政法规相抵触的规章无效。关于户外广告问题，《广告法》明确规定：户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。《广告管理条例》也有类似的规定。由国家工商行政管理局单独发布《户外广告登记管理规定》，显然违反了上述规定。(三)广告管理中的行政审批问题在法律层面上，《广告法》就行政审批问题确立了非常明确的原则，即审批的设立和审查的依据必须是法律、行政法规。根据此项原则，凡在法律、行政法规之外设立的审批事项和审查标准都是无效的。举例来说，烟草广告无疑是一种受到严格限制的特殊广告，但法律、行政法规只是禁止在特定媒介和特定场所发布烟草广告，并未完全禁止烟草广告。因此，在法律、行政法规禁止范围之外的媒介和场所发布烟草广告，应当是允许和不受限制的。《烟草广告管理暂行办法》要求发布烟草广告须经一定级别的广告监督管理机关批准，显然违反了上述原则。在监管层面上，把行政审批作为广告监管的一种方式是可以的，但这却是典型的计划经济管理思维，不能适应市场经济发展的需要。国务院已经明确要求：“加快清理政府审批事项，大幅度减少行政性审批，主要发挥市场在资源配置中的基础作用。对没有法律、法规依据，或可以用市场机制代替的行政审批，坚决予以废止。依法需要保留的行政审批，要程序公开，手续简便，除法定规费外，一律不得收费。”③广告管理中的行政审批问题也应依此精神进行精简和改革。(四)广告关系中的民事责任问题《广告法》中对民事责任的规定是不完善的。首先，将承担民事责任的前提确定为“发布虚假广告”，不能解决全部违法广告的民事责任问题，因为虚假广告与违法广告两个概念的外延是不同的;其次，将承担民事责任的条件确定为“使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害”，不能解决受到违法广告侵害但却没有购买商品或接受服务的广告受众的权利保护问题，而这正是《广告法》应当解决的问题，因为消费者在购买商品或接受服务时如果受到欺骗和误导，仅依据合同关系就可以追究对方的民事责任;第三，规定社会团体或者其他组织在广告中推荐商品或服务，使消费者的合法权益受到损害的，应依法承担连带责任，这是非常必要的，但应负连带责任的推荐者不应限于社会团体和其他组织，而应包括所有单位和个人。该规定将个人推荐者排斥在责任主体之外是毫无道理的。由广告主来承担违法广告的民事责任是正确的，因为广告主是广告的发起者，合法广告的利益直接归于广告主，违法广告的责任也应当由广告主来承担。广告经营者和发布者只是在“明知或应知”广告违法仍设计、制作、发布的情况下才依法承担连带责任。认定“明知或应知”的依据应当是《广告法》中关于广告经营者和发布者依据法律、行政法规“查验有关证明文件，核实广告内容”的规定，只要其在程序上、形式上尽到了“查验有关证明文件，核实广告内容”之义务，就可以在违法广告中免责。因为要求广告经营者和发布者在事实上确认广告内容和证明文件的真伪，超出了其能力范围，是不现实的。至于广告经营者和发布者不能提供广告主真实名称和地址的，应当先行承担全部责任，但应赋予其向广告主追偿的权利。(五)广告执法机制的问题违法广告的大量存在同执法机制有很大关系。从客观上讲，工商行政管理部门作为广告监督管理机关，其人员编制是有限的，具体到广告执法职能机构，人员就更少。但广告却是无处不在的。以有限的人员去监管无处不在的广告，其结果是显而易见的。从主观上讲，仅仅依靠审批、审查、登记、备案等来实施对广告的监管是不能适应现实要求的。依靠扩大执法队伍来加强广告监管，既不现实，又非治本之策。因此严格执法，依法加强广告监管，必须要有新的思维，新的机制。第三部分：针对上述问题所提出的解决对策和建议针对前一部分问题给出以下建议：(一)修改完善广告法律法规，建立权威、统一、协调的法律法规体系。《广告法》权威性较高，但仅调整商业广告。《广告管理条例》比较全面，但没有明确广告的含义，而这却是关系到《条例》的调整对象和调整范围的重要问题。明确广告的含义应当表述广告行为的基本特征，而