第六章 对外贸易产业经营上

第六章对外贸易产业经营本章从对外贸易产业经营的角度，研究我国外贸代理制及其存在的问题，分析对外贸易经营的主要活动、对外贸易价格的形成与对外贸易经济效益的现状，并提出改善对外贸易经济效益的若干思路及对策。第一节对外贸易经营方式及其比较一、对外贸易收购制对外贸易收购制是我国长期计划经济和外贸国家垄断经营的特殊产物。国家对企业经营对外贸易实行行政许可制度，未得到进出口经营权的企业必须委托具有外贸经营权的专业外贸公司在国际市场上买卖产品。其具体办法是，外贸公司向生产性企业买断收购其所生产的商品，在国际市场上以商品所有者的身份买卖处置商品；或者外贸公司在国际市场上收购国内生产厂家所需的各类设备、原材料和其他商品，转卖给所需企业以适应国内的对进口品的生产或消费需求。即如改革开放时期，放开外贸经营权从一开始便成为外贸经营体制改革的主要内容。1988年，在仍然沿袭外贸经营权管制许可制度的前提下，国务院决定加快在全国外贸行业推行承包经营责任制。但是，由于没有真正建立起产权明晰、自负盈亏的经营体制，外贸承包制改革并不成功。1999年开始，我国在沿海一些地区试点外贸登记制度。2004年，新的《中华人民共和国对外贸易法》规定对外贸易从审批制转向登记制。二、对外贸易代理制所谓代理，是一种法律概念。它指代理人在代理权限内以被代理人的名义进行民事活动，由此产生的权利、义务直接对被代理人发生效力。在大陆法系中，代理可以区分为直接代理与间接代理（行纪）。在英美法系中的代理关系属于委托人（被代理人）授权条件下的法律关系，包括显名代理和隐名代理。其中“隐名代理”又可细分为“公开代理人身份的代理”和“不公开代理人身份的代理”。直接代理/显名代理模式（两大法系均有）间接代理模式（大陆法系独有）公开代理人身份的代理模式（英美法系独有）不公开代理人身份的代理模式（英美法系独有）案例我国南方某出口企业A与当地一家知名外贸公司B签订了《代理销售合同》，并约定：A公司为委托人，B公司为代理人；B公司替A公司寻找海外买家，并以B自己的名义从买家接单，A公司负责组织货物生产并安排出运。2002年3月，B公司以自己的名义与美国买家C公司签订了贸易合同，合同金额50万美元。A公司按照合同约定组织货物生产并如期装运，C公司以货物存在质量问题被其下家退货为由，在应付款日届至后拖欠货款，并向合同签订方B公司提出了高额的反索赔要求。B公司以其并非合同当事人（仅仅是A公司的代理人）为由进行抗辩，同时主张应由A公司对C公司承担违约损害赔偿责任。而A公司以并非贸易合同签订方为由，认为应由B公司对C公司承担责任。案例分析本案中的B公司既然在间接代理模式下以自己的名义与外商签订合同，当然应对合同买方C公司承担第一性的合同责任。尽管B公司与A公司之间签订的《代理销售合同》在性质上属于“委托代理协议”，但由于B公司在对外签约时并未披露自身的代理人身份和委托人A公司的存在，因此B公司对C公司第一性的违约责任并不因此而免除。至于B公司对C公司承担违约责任后能否转而向A公司追索，则要视《代理销售合同》的具体约定而定。由罗马国际统一法研究所起草，1983年2月在日内瓦通过的《国际货物销售代理公约》中，对代理所进行的界定十分明确。中国政府是本次会议最后文件的签字国，但目前尚未加入该公约。《中华人民共和国民法通则》中，也对代理进行了相关规定。它主要体现为：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，承担民事责任。”其法律内涵为（1）代理行为以被代理人名义进行；（2）代理行为产生的权利义务后果直接由被代理人承担。实际生活中，隐名代理和未披露委托人的代理大量存在。1999年修订的《合同法》在其第402条、第403条中规定，受托人在授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人，但第三人不得变更选定的相对人。很显然，这里是吸收了英美法中有关代理的合理的规定，不仅引入了隐名代理和披露委托人的代理，而且对未披露委托人的代理中委托人的介入权和第三人的选择权都作了明确的规定。无疑这是对《民法通则》仅限于显名代理的一个突破。三、对外贸易自营进出口制四、收购制、代理制、自营进出口制的比较一般来说，三种外贸经营方式的联系与差异如下表所示：表6-1三种外贸经营方式的简要比较主体风险地位竞争责任利益关系代理制生产商生产投入经营主体国际竞争生产制造利润外贸企业销售收入代理方销售佣金（共赢共损）收购制生产商生产、销售供货方国内竞争生产、销售利润外贸企业收购及外销经营主体国际竞争收购、外销利润（此消彼长）自营进出口制生产商全部过程营主体国际竞争全部过程利润第二节对外贸易代理制一、代理商的一般条件在代理关系中，代理商（AGENT）处在核心地位，其自身条件和代理能力是非常关键的。从国际上通常的标准看，一般代理商应当具备下列基本条件：（1）具有独立法人地位，具备良好的商业信誉。（2）拥有较完善、发达、高效的销售网络，具有较强的货物集散能力。（3）熟悉国际市场或特定地域市场。（4）具备足够的产品知识，有能力向顾客提供优质的产品售后服务。二、代理的经营特点外贸代理制的优势有：（1）代理商与作为委托人的制造商之间形成长期稳固的合作关系，业务量有保障，代理风险小；（2）代理商严格执行委托人的定价，在给定的价格区间内开展代理销售，共同维护各方的商业信誉和经济利益；（3）代理商按照销售额或采购额的固定比例提取佣金；（4）代理商对其所代理的商品一般不具有法律上的所有权；（5）代理商的规模因国家、行业而异。三、我国外贸代理制（一）我国现行的外贸代理制（二）外贸代理制与一般民事代理的比较表6-2外贸代理制与一般民事代理的比较表比较项目一般民事代理人外贸代理委托人或第三人一般自然人或企业法人从事工商业的自然人或企业法人委托代理主体（代理人）任何具有民事行为能力的自然人或企业法人有外贸经营权的企业或公司代理内容(代理事件的性质）人身关系、财产关系等仅为进出口商务代理关系偿付性有偿或无偿有偿代理责任与名义多以委托人名义与第三人签订合同，代理人不直接向第三人负责多以代理人自己名义同第三人签订合同，代理人直接向第三人负责（三）我国推行外贸代理制的目的和意义四、我国外贸代理制的运行特征及改革方向（一）运行特征1.进口代理占进口贸易的主导地位。2.外贸代理在出口贸易中所占比重不大。3.在外贸出口代理中，工贸双方的代理关系极不稳定。4.我国外贸出口代理中的具体方式多种多样，极不规范。目前，国内存在的对外贸易经营者对非对外贸易经营者的所谓进出口代理业务，实际上既不是代理，也不是自营，而是两者的混合方式，因对其很难找到贴切的名称，姑且称之为不完全代理。在不完全代理中，对内，“代理人”的利益获得基本比照代理方式，对外，其承担的责任范围又往往被法院认定为属于自营方式，须承担近乎100%的风险，形成外贸代理人的权利大大小于责任的不对等结构。这种混合方式是在目前特定时期，特定条件下的一种特殊现象，是向规范代理业务形成发展转变过程中的过渡形式，暂时还难以改变。我国外贸代理的具体做法（1）以参股形式实施代理。例如，某外贸公司（甲）参股某生产企业（乙），甲成为乙的股东，同时，乙将其与外贸有关的业务交由甲代理，甲成为乙的代理人。在这种情况下，乙并不是出于经营成本和产品销路等考虑，而是出于甲是其股东的考虑。（2）内部代理形式。某外贸公司（甲）是某大型生产企业（乙）的附属部门，乙将其与外贸有关的业务交由甲代理。这种形式的代理，实质上是企业内部分工的做法，并非严格意义上的代理。甲作为乙的一个部门，在人、财、物各方面受乙的影响，不可能真正地独立经营。我国外贸代理的具体做法（3）“一顶帽子大家戴”。某些无外贸经营权的企业，挂靠有外贸经营权的企业或仅借用后者的合同章等以后者的名义对外签约，两者之间并无正式的代理合同，一旦发生纠纷，难以解决。我国外贸代理的具体做法（4）打包代理。由外贸公司以自己的名义，以自有资金对外签约，履行义务，之后再将合同转移给国内企业。在这种形式下，外贸公司需要投入大量资金，承担合同风险，实际上属于收购制做法。（5）差价代理。由外贸公司先将国内企业的货物卖出，收回货款后再还付给生产企业，自己从中收取差价作为佣金。在这种代理形式下，生产企业与外贸公司完全凭相互依赖行事，一旦发生纠纷也不易解决。上述各种做法，尚不能涵盖我国外贸代理的所有形式，但从中依然可见大多数做法都不规范，其中（2）和（4）两种实际上不属于外贸代理。（二）改革方向1.代理费2.中止条款3.补偿条款4.商业和企业机密条款5.非竞争条款