未签订书面劳动合同的风险及应对策略

未签订书面劳动合同的风险及应对策略[法律法规]1、《劳动合同法》第十条规定“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。2、《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。3、《劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。4、《劳动合同法实施条例》第五条规定：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。5、《劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿”。[风险分析]此是《劳动合同法》对签订书面劳动合同的强制性要求。不管是首次签订，还是续订，凡未签订书面劳动合同，将产生下列风险：1、双倍工资风险；2、无固定期限合同风险；[应对策略]1、革新用工观念，建立先订合同后用工的习惯，最迟必须在一个月内订立合同；2、签订合同时，要保证是员工本人签署。并应注意签署后的复核。3、要正确对待劳动合同到期不及时续订的疏忽风险，合同到期后应及时续订。4、发现未签订的，应及时进行补签。5、要正确对待劳动者不签订合同的情况，保留劳动者不签订合同的证据（如要求劳动者写出书面说明，或向劳动者送达签订合同的书面通知）。1）劳动合同期满后未续签的风险及应对策略[法律法规]◆最高人民法院《司法解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。◆劳动和社会保障部《关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函〔2001〕249号）答复如下：最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”。该规定中的“终止”，是指劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，用人单位未表示异议的，劳动者和原用人单位之间存在的是一种事实上的劳动关系，而不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。一方提出终止劳动关系的，应认定为终止事实上的劳动关系。[风险分析]1、超过一个月未签订，需支付双倍工资；超过一个，视为签订无固定期限合同；2、任何一方可以终止劳动关系；3、此种情况下终止劳动关系，根据《劳动部办公厅关于用人单位不签订劳动合同，员工要求经济补偿问题的复函》[劳办发（1996）181号]的规定，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。[应对建议]1、发现未签订的，应与职工协商及时补签；2、如欲终止劳动合同，应及时行使。2）不签订无固定期限合同的风险及应对策略[法律法规]◆《劳动合同法》第十四条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的；(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。◆《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。◆《劳动合同法》第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【风险分析】1、符合前述三种情形，只有劳动者提出签订固定期限合同，才可签订固定期限合同；2、签订了两次固定期限合同后，就应当签订无固定期限合同，实际上第二次签订期满时就得签订无固定期限合同，而不能终止劳动合同。3、不签订，将面临支付双倍工资的风险。[应对策略]1、如符合前述三种情形，劳动者同意或要求订立固定期限合同的，应当保存劳动者要求订立固定期限合同的证据（如书面说明、书面确认等）。2、每次订立固定期限合同的劳动期限应根据公司情况合理安排。3、无固定期限合同仅是没有确定劳动合同的终止时间，并不是劳动者的“护身符”，也不是用人单位的“终身包袱”，符合法定解除情形的，仍然可以依法解除。4、合理运用劳动合同的变更技巧，可以通过变更方式延长劳动合同期限。[存在争议问题]1、如何理解连续工作十年，短期的中断是否构成不连续；2、集团公司内部子公司之间的调动，能否构成中断。《劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。3）签订集体合同的风险及应对策略[法律法规]◆《劳动合同法》第五十一条规定“企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论”。◆《劳动合同法》第五十五条规定“用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定”◆劳动和社会保障部《集体合同规定》第二十八条规定“职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的，劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时，除出现下列情形之一的，用人单位不得与其解除劳动合同：（一）严重违反劳动纪律或用人单位依法制定的规章制度的；（二）严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（三）被依法追究刑事责任的。职工一方协商代表履行协商代表职责期间，用人单位无正当理由不得调整其工作岗位”[风险分析]1、集体劳动合同对全体员工适用。用人单位与职工个人签订的劳动合同约定的劳动条件和劳动报酬等标准，不得低于集体合同或专项集体合同的规定。2、《集体合同》生效后如要变更或解除仍需履行集体协商程序及报送程序。3、用人单位不能随意解除职工一方协商代表的劳动合同和随意调整其工作岗位。[应对建议]1、劳动合同法并不是强制性要求签订，在可能的情况下，建议不签订此集体合同。2、如政府劳动主管部门要求必须签订，则应严格审核集体合同的内容与公司的现有的规章制度及劳动管理体制是否存在冲突，不能认为是政府的文本而就不加审核轻易签订。4）试用期的风险及应对策略[法律法规]◆《劳动合同法》第十九条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。◆《劳动合同法》第二十条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”◆《劳动合同法实施条例》第十五条：“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%，或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”◆《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金”。[实践误区及风险分析]1、实践中，用人单位往往随便约定试用期，或以劳动者尚待考察或未提交转正申请为由，单方延长试用期，但劳动合同法对试用期限做了严格限定，如果合同已经约定了固定的试用期，则用人单位单方面变更试用期无效。2、实践中，用人单位往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。此种情况试用期不成立。3、实践中，很多用人单位在试用期内不为员工缴纳社会保险费，这也是一种误解。有权要求解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金。4、实践中，有单位认为试用期内可以随意解雇员工。5、违约法定试用期，将承担赔偿金（实际是支付“双倍工资”）[应对策略]1、要依法约定试用期；2、不符合录用条件的设定要全面，如劳动者在试用期内公司拟解雇，则最好以“被证明不符合录用条件”为理由。3、根据原劳动部办公厅《关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》规定，用人单位对劳动者提供出资技术培训的，劳动者在试用期内依法解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费用。因此，要谨慎对待试用期的出资培训。岗位调整方面的风险及应对策略[法律法规]※法定可以调整岗位的情形◆《劳动合同法》第三十五条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”。◆《劳动合同法》第40条“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”；“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。◆原劳动部《关于企业职工流动若干问题的通知》第二条规定“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时，可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内（不超过六个月），调整其工作岗位，变更劳动合同中的相关内容”。[法律分析]1、除了协商一致和前述几种法定情形可以调整岗位外，用人单位不能随意调整员工的工作岗位，否则，员工有权拒绝。企业以此理由解除劳动合同，会被认定为违法解除。2、劳动合同中约定可以调整岗位的效力，目前存在争议。（北京高院某超市员工调动的案例）。但应把握两个原则：◆双方必须要有约定可以根据经营需要调整岗位◆该调整应保证充分合理性[应对建议]1、可考虑在《劳动合同》补充协议中约定“鉴于甲方项目的特殊性，乙方同意甲方可根据实际经营需要，委派或调动乙方至甲方分公司、子公司或甲方的关联公司工作，乙方对此无异议”。“甲方依照法律法规规定及本合同约定调整乙方工作岗位后，乙方同意由甲方按调整后的工作岗位劳动报酬标准向其支付劳动报酬”。2、劳动合同中的岗位，尽量约定的模糊。3、承担保密的人员，可考虑约定“乙方劳动合同终止或解除前，甲方有权根据保密工作需要提前[]个月通知乙方调整工作岗位、变更劳动合同相关内容，乙方对此无异议”。放长假问题[法律法规]◆《工资支付暂行规定》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。◆劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第58条规定：企业待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企