(自考小抄-知识点)05677---法理学

5677-法理学（前两章样本，完整版14页）笔记依据教材《法理学》周旺生主编北京大学出版社笔记依据目录第一编第一章法学绪论第一节法学的性质和特征第二节法学的研究对象第三节法学体系和法学学科第四节法学的研究方法第二章法理学学科第一节法理学释义第二节作为独立学科的法理学第三节法理学的构成要素及构成境况第四节法理学渊源中的资源性要素第二编第三章法的概念第一节视角和方法第二节法的基本特征第三节法的本质第四节法的要素第四章法的价值第一节法的价值释义第二节法律秩序第三节法律利益第四节法律正义第五章法的功能和作用第一节法的功能和作用释义第二节法的基本功能第三节法的主要作用第六章法的起源和发展第一节法的起源第二节法的历史发展第三节民法法系和普通法法系第四节法的继承和法的移植第七章法和社会第一节法和社会的一般理论第二节法和经济及科技第三节法和政治及国家第四节法和道德及宗教第五节法和可持续发展第六节法和全球化第三编第八章立法第一节立法释义第二节立法体制第三节立法过程和立法程序第四节立法的基本原则第九章法的渊源第一节法的渊源释义第二节法的渊源的价值实现第三节法的渊源意识第四节当代中国主要法的渊源第十章法的形式和分类第一节法的形式释义第二节当代中国主要法的形式第三节法的形式的规范化和系统化第四节法的基本分类第十一章法的体系第一节法的体系释义第二节部门法的划分第三节当代中国法的体系第四编第十二章法的实施第一节法的实施释义第二节法的效力第三节法的遵守第四节法的适用第十三章法律关系第一节法律关系释义第二节法律关系的种类第三节法律关系的主体第四节法律关系的客体第五节法律关系的演变第十四章法律权利和法律义务第一节法律权利和法律义务释义第二节法律权利和法律义务的关系第三节法律权利和法律义务的分类第四节法律权利和法律义务的限度第五节法律和人权保障第十五章法和权力调控第一节作为支配性力量的权力资源第二节权力资源的法律调控动因第三节权力资源的法律调控方式第十六章法律行为、责任和制裁第一节法律行为第二节法律责任第三节法律制裁第十七章法律解释、推理和论证第一节法律解释第二节法律推理第三节法律论证第十八章法律职业和法律思维第一节法律职业第二节法律思维第三节法律逻辑第五编第十九章法治和法制第一节法治和法制释义第二节法治的原则和条件第三节法制和民主第四节建设中国法治国家第二十章法律监督第一节法律监督释义第二节国家机关的法律监督第三节社会的法律监督第二十一章法律意识和法律文化第一节法律意识第二节法律传统第三节法律文化第一编总论第一章法学绪论（一）法学的性质与特征1、释义：法学是研究法、法的现象以及与法相关问题的专门学问，是关于法律问题的知识和理论体系，是社会科学的一门重要学科。（1）法是社会科学，具有科学性。（2）法学的产生以法的产生为前提。法学产生的前提，一般地说就是：第一，立法已发展到相当复杂和广泛的程度；第二、社会上已出现了专门研究者。（3）马克思主义法学与以往的法学有那些区别？马克思主义法学使法学成为一门真正的科学，它与以往的法学具有原则的区别。首先，马克思主义法学是以科学的唯物史观为理论基础的，它认为，法是国家意志的体现，但这种意志并不是凭空产生的，归根到底是由社会的物质生活条件决定的。也就是说，法由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务。第二、马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来的，是为一定阶级的利益服务的。第三、马克思主义认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类社会发展到一定阶级的产物，她是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。2、法学是历史和国情的范畴法学有悠久的历史，它是在历史的发展过程中，逐渐深化为专门的学问和学科的。法学一词，源自公元前3世纪末罗马共和时期的拉丁文。不过，在法学究竟是什么样的学问或学科的问题上，至今信用证有种种歧视。同人胶所处环境和所受传统的影响联系在一起。这些见解都有一个共同之处，即都把法学同研究法、法的现象以及与法相关的问题联系起来；而其差异，则主要是由两大法系的不同传统，对其法学学人产生不同影响所造成的。在中国古代，法学曾经是关于刑名法术的学问，故称“刑名法术之学”或“刑名之学”。后来，中国古代法学在很长时期里主要采取了律学的表现形式，法学在很大程度上就是以官方注律为基本形式的律学。在当代中国，关于什么是法学的问题，一般都认为：法学，又称为法律学或法律科学，是研究法这一特定社会现象及其发展规律的学问，是社会科学的一个学科。以上情形已经证明：法学是历史的和国情的范畴。有一种观点认为，法学是在19世纪才产生的，此前只有法律观念和思想，不存在作为一门学问的法学。这是不科学的。还有一种观点认为，法学是随着法的出现而出现的，有了法就会有法律观念和思想，因而也就会有法学存在。这种观点也难以认同。3、法学是经世致用的学问（1）经世致用是法学的特质所在：法学首先和主要是可以对社会生活发生直接影响的学科，它直接影响法治，直接影响立法、司法、守法、法律监督以及其他法律活动和法律制度，并进而影响整个社会生活；法学同时也可以间接影响社会生活；法学的类别归属，规定了法学所具有的特质，在于它是经世致用的学问。（2）法学的研究对象、分科和方法看其经世致用的特质：首先，无论人们对法学的研究对象有多少不同的看法，法学主要是研究法和法的现象的。其次，法学的分科设置大都也是实在的。属于直接应用型的占多数。还有，法学的研究方法虽然是多层次多类别的，但在这些研究方法中，具有实在性的方法或以实在性为特征的方法，是主流的或多数的研究方法。（3）从法学的产生和发展看其经世致用的特质：罗马：阿埃利乌斯；中国法学始于先秦，“刑名法术之学”；汉代有了律学，其主要内容和研究方法，就是对现行律例予以注释。后来，无论中西，法学在其发展过程中，其主流现象，都表明它是经世致用的学问。（二）法学的研究对象1、三个要素：法、法的现象、与法相关的问题法，这是法学的题中应有之义。这里的“法”，不是单一的概念，而是非常复杂的事物，包括通常所说的各种意义上的法。“法的现象”，既不同于作为哲学范畴的“现象和本质”中的现象，也不同于相对政治现象、经济现象、历史现象而言的法的现象，而是指基于法所产生的各种现象。法的现象同样是非常复杂的。“与法相关的问题”，包括在法律实际生活和法学研究中发生和存在的各种与法相关联的问题，特别是法与经济、政治、文化以及其他社会现象的关系问题。2、西方学派对法学研究对象的理解（1）应然法或理想法——自然学派和其他价值论法学：有的认为法学的研究对象应包括先验的理想法、应然法、正义法、自然法，法学应着重研究法与正义、理性、道德的关系，探究法的最高价值和最高目的，提示良法的标准，寻求产生的实现良法的途径，就是说法学要以“应然法”或“理想法”为研究对象。（2）实然法——分析法学、纯粹法学、注释法学：有的主张法学的研究对象应为国家制定和认可的、在实际生活中真实存在的法，理由是不同的人会有不同的理想法或应然法的追求，这方面的标准无法确立。近代以来的西方学人，颇多持有这种观点。（3）社会法学——社会法学派：有的提出法学的研究对象应为法与社会的关系，法学应着重关注法的社会功能和社会效果，不仅要研究纸面上的法，更要研究生活中的“活法”。这种见解在现代以来的西方法学领域有广泛影响，近些年来中国部分学都也颇为认为这种观点。（4）其他：还有一些法学流派、法学家、思想家，或认为法学的研究对象应为法的价值、形式和事实，或认为法学的主要任务是注释各种法律和法规，或认为法学应把如何以法治国和寻求治国之道作为研究对象。以上观点，是西方诸多学派历来关于法学研究对象的主要观点。但它们的确都从不同的角度和侧面反映和强调了法学的研究对象，有它们存在，法学的田园里，才有百花争妍、百草争春的情境。应当历史地、没有门户之见地对待它们，从它们当中尽可能地吸引有益的东西。法学作为以法、法的现象以及与法相关问题为研究对象的知识和理论体系，它的研究范围非常广泛，法学应全位地、分别轻重缓急地研究它的对象。3、不同情境下法学研究对象的不同表现历史上，法学就曾和政治学、哲学、神学等长期结合在一起。世界上最早的政治学著作之一，亚里士多德的《政治学》，就是把政治和法学放在一起研究的，它是西方政治学的开山之作，也是西方法学的奠基之作。在中国封建社会，法律思想和政治思想曾经长期为儒家的经学所包含。17、18世纪资产阶级革命时期著名思想家的许多名著，都既是政治学著作又是法学著作。此间无所谓独立研究法、法的现象的法学。虽然从希腊人开始到资产阶级革命的发生。这期间法学没有形成今天意义上的、由许多分支学科组成的、较固定的体系，人们并没有普遍认可法学是专门研究法、法的现象以及法相关问题的学问。到19世纪，随着资产阶级政权的建立和资产阶级法学世界观占据统治地位，立法在世界范围内获得全面发展，与此同时，人类的科学水平有很大提高，科学研究的分工得以深入。到了现代，随着科学实验研究分工的进一步发展，法学作为独立学科的地位更是日益得到加强，法学应以法、法的现象以及与法相关问题为研究对象，也成为比较普遍的观点和事实。（三）法学体系和法学学科1、法学体系：法学体系是指法学研究的范围和分科，使法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。（1）形成近代法学体系不同分支学科的原因：A、社会关系的复杂性：社会关系是纷繁复杂的，调整社会关系的法也不得不复杂化起来，形成许多不同的部门法。伴随每个重要的新的部门法出现，一般也产生一个新的法学分支学科。随着社会法以及其他一些新的部门法的出现，也相应地产生社会法学以及其他新的法学分支科学。B、需要不同角度和方法研究法学作为一门系统研究法律问题的学问，不仅需要分门别类地研究各个部门法，而且要从不同的角度，运用不同的方法，综合地研究各种法律问题。于是，就出现了诸如法理学、立法学、法社会学、比较法学、法律思想史学、法律制度史学等具有一般理论特质或具有综合性特质的法学分支学科。此外，社会实践一般需要也要求直接研究法律现象的规律性。（2）法学体系与法的体系紧密相连，却不能混同。法学体系比法的体系要广泛。法学体系是一国法律实际生活的学术性反映，而法律实际生活状况是同法的体系状况直接相连的，因此，法学体系同法的体系有密切关联。上文所述每个部门法都需要有相应法学分支学科予以研究，伴随每个重要部门法的出现一般也产生相应法学分支学科，就说明了这一点。但法学体系和法的体系又是不能混同的。近代法的体系主要由部门法构成，而法学体系不仅包括同部门法相对应的分支学科，还包括诸如法理学、立法学、法社会学、比较法学等没有对应部门法的分支学科。近代以来的法的体系主要主要是由一国现行各部门法所构成的，而法学体系中同部门法相对应的分支学科，既要研究本国现行部门法，也要研究历史上和外国的相应部门法。因此，法学体系涉及的范围远比法的体系广泛。（3）法学体系与法学课程有联系也有区别。法学课程的设置，在较大程度上是以法学体系中的分支学科的划分为依据的。但法学体系和法学课程体系并非同一回事，法学体系中每个分支学科，并不是每佣法学院系都有必要或都有能力开设相应课程的。法学课程体系中不少课程也并非能在法学体系中找到自己的对应位置。如法学导论、法律实务。2、划分分支学科国内有学者认为：首先，要准确而客观地估量中国目前已经形成的学科状况，并且科学地预测将会出现的新的学科。其次，要坚持以法学的研究对象为标准，也要考虑各学科的研究方法和特点，考虑学科结构的平衡。最后，法学体系的构成要素是有层级区别的，不能将位阶低的学科和位阶高的学科并列起来或混为一谈。总结国内外法学分支学科划分方面的经验和成果，我们认为，划分法学分支学科应坚持三个结合：第一，对象和方法的结合。第二，类别和层级的结合。第三，现实和理想的结合。这三个结合，就是我们所主张的划分法学分支学科的基本标准。实施这样的标准，将大有益于解决法学学科的划分问题。分支学科划分第一，从法的类别出发，法学可分为：1、国内法学；2、国际法学（广义）；3、法律史学；4、比较法学和外国法学。第二、从立法到实施这一角