GATS 金融服务附件审慎例外条款

GATS金融服务附件审慎例外条款(32)GATS《金融服务附件》第2条第1款特别授权成员方可基于审慎目的采取监管措施，这些措施不受GATS其他条款的限制，这就是著名的“审慎例外条款”（prudentialcarve-out）。它保证成员方在享受金融自由化利益的同时，尽可能尊重其国内政策目标，维护金融体系的稳定，避免金融风险，在金融自由化与金融监管之间再次作了谨慎的平衡。这样，在GATS的一般“安全阀”体系之外，针对金融服务贸易的特殊性又构筑了一道强力“安全阀”。由于服务贸易本身的特殊性，各国政府仍普遍希望对服务贸易特别对待。正如GATS序言所言，“在对国家政策目标维持应有尊重的同时，逐步达到更高水平的服务自由化。”因此，GATS为服务贸易自由化构筑了必要的“安全阀”体系。包括逐步自由化原则、发展中国家特别待遇原则、GATS第10条（紧急保障措施）、第12条（收支平衡保障措施）、第14条（一般例外与安全例外）等内容。就金融服务贸易而言，由于其经济战略的重要性、政治的敏感性、金融危机的传染性及不对称信息的道德风险性等因素的综合作用，极易诱发金融风险，导致金融危机，各国政府更有必要对金融服务严格规制。因此，早在乌拉圭回合谈判要将金融服务纳入讨论范围之时，金融监管机构就关注即将达成的新贸易协议是否干涉其对金融机构的监督和管理，并明确表示没有关于审慎监管的具体例外，金融服务贸易纳入GATS将不会被接受。“审慎例外”可以认为是现行条件下解决自由化与监管这一核心问题的唯一依据，正确理解与合理运用审慎例外条款，无疑是认识与处理GATS规则下金融服务自由化与金融监管两大目标关系的关键。然而，由于金融服务附件中的“审慎例外”规定十分原则，在WTO以往的争端解决实践中也从未涉及这一问题，关于如何确定审慎措施的认定标准、如何协调自由化与监管两大目标等问题仍需进一步讨论。GATS的各种附录是根据不同服务贸易部门的不同特点和需要而制订的，是对GATS的补充完善或修改。按照特别法优于一般法的法律适用原则，《金融服务附件》中的“审慎例外”规定应优先适用。该“审慎例外”规定：“无论本协定任何其他条款如何规定，不应阻止一成员方为审慎原因而采取措施，包括为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有诚信义务的人而采取的措施，或为确保金融体系的统一和稳定而采取的措施。”“无论本协定其他条款如何规定”的文义足以表明，审慎例外条款不受GATS金融自由化条款，包括GATS一般性条款与具体承诺表的约束，而处于最优先适用地位，即允许成员方自由援引审慎例外原则，采取金融监管措施。然则，问题的关键在于何谓“审慎措施”？审慎监管是国际金融监管的一项基本原则。但是，对于什么是审慎监管措施或者说衡量审慎监管措施的标准是什么，目前国际金融界并没有给出明确的答案。GATS规定各成员方采取审慎措施并不构成违反WTO项下义务，但它并没有提供审慎措施的清单。尽管如此，这也并不表明各国能够任意界定审慎监管措施，更不能以采取审慎监管措施为名行不履行WTO义务之实，而应当从审慎监管措施的根本目的出发，根据国际金融监管中通行的做法，制定适合本国金融监管实际的审慎措施。近年来，随着金融创新和金融全球一体化的迅速发展，在国际金融组织，特别是巴塞尔银行监管委员会的带动下，各国金融监管当局加强对审慎监管措施的研究和交流，在许多方面逐步达成了共识。一般而言，典型的审慎监管措施包括资本充足率要求、偿付能力边际要求、流动性要求、信用或证券配置限制、维持资产质量要求、对风险集中度的要求、对关系人授信限制、对金融集团关联交易控制、对金融机构早期风险处置措施（或早期风险预警）、管理控制以及披露和报告要求等。对于审慎措施的认定标准，目前国际上已形成以下一些共同看法：第一，目的正当标准。即监管出于审慎之目的，包括保障金融体系的稳定和保护存款人等。这一规定表明在WTO框架内辨别监管措施的主要标准是其目的性而不是其客观效果，即一项措施是否属于审慎措施，主要应看其是否出自审慎监管之需要，而不是看是否对GATS项下承诺和义务造成损害。就金融服务附件的表述而言，审慎目的是“为保护投资者、存款人、投保人或金融服务提供者对其负有托管责任的人，或为确保金融体系的统一和稳定”之需要，据此，可以把这种审慎目的分为两类：保护消费者福利；维护金融体系稳定。就我国影响金融信息服务的措施而言，它既是为了保护国内金融信息消费者的福利不受侵害，同时也是为了维护金融体系的稳定所必需，因此可以认为同时满足该两项审慎目的之需要。第二，自主认定标准。这是现实的需要。从横向方面说，各国金融市场结构、发展水平、传统等不尽相同，情况千差万别。对于一国来说是必需的审慎监管措施，对于其他国家来说可能并不构成审慎措施甚至是贸易保护主义的伪装。从纵向方面看，金融业不断发展，金融创新不断涌现，有效的审慎监管措施只能是在当时的条件下对当时的金融状况行之有效的措施，金融状况发生了变化，监管措施亦应随之改变。这说明即便是在一个国家的不同阶段也存在着衡量监管措施的不同标准。可见，对审慎措施通常应根据不同的金融制度作出不同的解释，否则监管就很难发挥维护金融稳定和保护存款人等作用，甚至会动摇金融自由化的基础。第三，适当约束标准。对审慎措施应当有一定约束。将审慎措施纳入WTO多边纪律之中，就不可能不对各国监管权力产生一定的约束。没有约束或限定得过于宽松，就会失去纪律的意义；限定过严，又不能适应各国的不同情况。审慎措施的一定约束就是在二者之间找到一个恰当的平衡点。平衡点在哪里？从附件来看，主要有两点：禁止用做逃避金融自由化承诺义务的手段和目的的直接性。由于GATS允许成员方援引“审慎例外”规定采取金融措施是自行认定的，而且是通过国内法律或其他措施实施，并不需要其他成员方的承认，因此在一定条件下一成员方的市场准入或国民待遇的贸易限制完全可能转化为审慎措施。这种限制既可能是受发展本国相关服务业的政策驱动，也可能是出于监管考虑。上述的目的正当等标准并不能从根本上对之加以区分。从根本解决金融自由化与金融监管间对立的角度而言，仍需依照附件的要求，在成员方间寻求审慎措施的相互承认。八、关于非违约之诉GATS也引入了GATT中的非违约之诉。一般来说，非违约之诉的构成要件有三，即争议措施的不可预见性、受损利益的合法可预期性、利益损害与争议措施的因果关系。服务贸易发展迅猛，新问题层出不穷，成员方在作出入世承诺时未能预见某些问题是很正常的，因而针对这些问题而制定的不可预见的因应措施也情有可原。况且，在本案中，由于我国《管理办法》实际上是对1996年授权的一种延续，因此认为该《管理办法》属于一种不可预见的措施显然是难以成立的。在服务贸易中，各成员方是按照部门划分的标准，在“逐步自由化”原则指导下根据不同程度的发展水平，递交“特别承诺时间表”，包括市场准入承诺表和国民待遇的条件和限制范围等。从这个意义上说，与货物贸易中依据互惠原则进行的关税约束与减让谈判中所产生的“合理预期”相比，服务贸易中的“合理预期性”概念实际已被冲淡甚至消失。因此，欧美提出的其对利益的合法预期受到损害的指控也难以成立。由于非违约之诉的确立将更多的举证责任交由申诉方承担，因此，在本案中，作为申诉方的欧美必须要证实争议措施与利益的损害或丧失之间的因果关系，并且申诉方提供的理由必须具体、详细，不能仅仅简单地描述争议措施。根据GATS第23条第3款就服务贸易中非违约之诉的救济所作的规定，利益受到丧失或减损的成员方有权要求在GATS第21条第2款基础上进行双方满意的调整，这一调整可以包括对该措施进行修改或取消。这一规定与WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）第26条类似，即调整与否取决于双方的谈判能否达成满意的调整方案，因此它并非是一种强制性的救济方式。在磋商请求中，欧共体和美国均提出，中国相关措施似乎使其在GATS项下的利益直接或间接地受到减损或抵消。因此，如果本案中DSB最终确定相关措施使欧美此种利益丧失或减损，则欧美有权在GATS第21条第2款基础上要求进行双方满意的调整。GATS第23条第3款进一步规定，如果双方不能达成协议，应该适用DSU第22条。该条规定所有救济均需满足两个前提条件：一是有关成员方未能改正被认定与某个适用协定不符的措施；二是有关成员方未能在合理时间内遵守DSB的其他建议或裁决。在非违约之诉情况下，第一个条件显然不能适用，因为这里不存在违约之诉中的改正措施问题。就第二个条件而言，是否意味着申诉方可以像在违约之诉中那样，提出经济补偿，并进一步提出中止履行减让或其他义务，则仍值得讨论。从法理上说，如果一方措施并未违反WTO协定，而另一方却被授权报复的话，那显然是不合理的。因此，DSU第22条规定的报复措施，应当如货物贸易中的非违约之诉一样，也不能适用于服务贸易中的非违约之诉。九、关于《TRIPS协定》下的商业秘密保护义务欧共体在磋商请求中认为，为了更换许可证，中国要求外国金融信息供应商向外国信息管理中心（FIAC）——一家新华社体系内的管理机构——提供关于它们金融信息服务以及客户的具体和保密的信息，以及与指定机构的协议复本；中国也要求消费者向FIAC提供有关他们与外国服务供应商之间的金融信息服务合同的详细信息。这些规定与其他的要求和限制似乎表明，与那些没有受到这些要求和限制的中国金融信息服务和服务供应商相比，外国金融信息服务和服务供应商受到的待遇要低，而且似乎与《TRIPS协定》第7节第39条第2款关于“对未公开信息的保护”的义务性规定不符。早在乌拉圭回合谈判之初，美国就率先提出各国要加强对商业秘密的保护，并应达成多边协定。乌拉圭回合达成的《TRIPS协定》最终将商业秘密纳入了保护范围。尽管在《TRIPS协定》中只有第39条第2款涉及商业秘密保护问题，但其意义非常重大。该条规定，成员应依照本条第2款，保护未披露过的信息，只要有关信息符合三个条件：第一，属于秘密；第二，因其属于秘密而具有商业价值；第三，合法控制该信息之人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施。由此可见，根据《TRIPS协定》的规定，秘密性、商业价值性和合理的保密措施应当是我们在衡量某一信息能否构成商业秘密时的判断标准。对照《TRIPS协定》第39条和我国《反不正当竞争法》第10条，应当说我国法律对商业秘密构成条件的界定与《TRIPS协定》的要求基本一致。(33)根据《TRIPS协定》第39条的规定，侵犯商业秘密的行为，是指他人未经许可而以违背诚实商业行为的方式，披露、获得或者使用合法处于自然人及法人控制之下的商业秘密。从这一规定可以看出，侵犯商业秘密的行为有两个基本构成要件：第一，行为人有披露、获得或者使用他人商业秘密的行为；第二，该行为违背了诚实商业行为。据此，应首先审查外国金融信息供应商向管理中心提供的关于其金融信息服务以及客户的具体和保密的信息，包括与指定机构的协议复本，是否构成《TRIPS协定》所称的商业秘密。《TRIPS协定》总体上体现了发达国家关于知识产权保护的高标准要求，因此有关商业秘密的涵盖范围十分宽泛，欧美指控的金融信息或经营信息要满足商业秘密的三个构成要件并不困难。但是，关于我国的信息管理机构侵犯商业秘密的指控显然难以成立。因为《TRIPS协定》第39条所称的侵犯商业秘密的行为，是指“他人”未经许可且以违背诚实信用原则的方式披露、获得或者使用他人商业秘密。从主体来说，《TRIPS协定》是为成员方而不是商业主体设定义务的，因此，只要一成员方通过国内法措施提供符合《TRIPS协定》保护水准的商业秘密保护立法即可，即防止“他人”以违背诚实信用的方式未经许可披露、获得或者使用他人商业秘密(34)；从性质来说，侵犯商业秘密的行为应当是一种商业行为，即以牟取不正当利益为目的，成员政府为履行管理职能而获取必要信息应不在此限；从手段上来说，侵犯商业秘密行为往往涉及违背诚实信用原则而采取的“违约、泄密及诱使他人泄密”或其他不正当手段。(35)一成员方为监管目的依法获取信息是通过合法手段来进行的，信息提供商愿意接受管理的意思表示应视为对这