律师提供建设工程法律风险防范服务以及十个相关法律问题的应对

1工程款拖欠、执行热点问题及法律应对讲座广东启源律师事务所律师广州市“五五”普法讲师团讲师宋万俊2一、建设工程施工合同的效力问题（一）关于合同无效的相关法律规定1、《合同法》第五十二条关于合同无效所规定的几种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。3一、建设工程施工合同的效力问题★最高人民法院关于《合同法》解释（一）第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。★全国人大及其常委会制定的规范性文件称为法律，国务院制定的规范性文件称为行政法法规，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人大和常委会制定的规范性文件称为地方性法规，国务院各不为制定规范性文件称为行政规章，省、自治区、直辖市以及省级人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府制定的规范性文件称为地方性规章。4一、建设工程施工合同的效力问题★司法实践中基本上把强制性规范分为效力性规范与管理性规范。纯粹为了行政管理需要，并无涉及民事主体间利益的意图，属于管理性规范，违反管理性强制规范的，由行政管理机关作出相应的行政处罚，法院并不因此确认合同无效。如有的法律规定商品房预售合同应当备案登记，如果以此为由要求法律确认该合同无效，法院不予支持。这类规范属管理性规范，纯为管理需要，不影响当事双方的权益。★效力性规范：禁止、不得，管理性规范：应当★合同法以维护合同交易安全和稳定为宗旨，尊重当事人的意思自治，只要是当事人意思的真实反映，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，合同就是有效的。5一、建设工程施工合同的效力问题2、最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所规定的建设施工合同无效的情形（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；★上述规定主要依据《建筑法》的强制性规定和《合同法》第五十二条第五项规定★建筑市场将建筑质量放在首位，质量是生命，实行的是严格的资质准入制度。汶川地震中众多瞬间崩塌的学校和无法逃生伤亡的老师和学生，引发了公众对建筑质量低劣的声讨，报道中，汶川的聚源中学校舍倒塌，而周围建筑不倒。★建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包企业，各资质企业在此基础上又有一级、二级、三级的区分。6一、建设工程施工合同的效力问题“质量放在首位，质量是生命！”2008年11月15日下午，杭州风情大道地铁施工工地发生大面积地面塌陷事故，已造成17人死4人失踪。7一、建设工程施工合同的效力问题“质量放在首位，质量是生命！”2008年11月15日下午，杭州风情大道地铁施工工地发生大面积地面塌陷事故，已造成17人死4人失踪。8一、建设工程施工合同的效力问题“质量放在首位，质量是生命！”新快报11月9日报道海地首都太子港郊外的一所教会学校于７日上课时间发生坍塌事故，目前已造成至少82人死亡，其中多数是学生。9一、建设工程施工合同的效力问题（3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。★上述规定主要依据《招标投标法》的强制性规定和《合同法》第五十二条第五项规定制定★《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的具有公法性质一部法律，目的是通过建筑项目的招投标活动，进而保护国家利益和社会公共利益及公共安全。所规定的必须进行招标的建设工程包括：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。上述工程涉及国家利益和社会公共利益及公共安全，必须进行招投标。10一、建设工程施工合同的效力问题（4）承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。★转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同的约定责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。★违法分包是指（1）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；（2）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）分包单位将其承包的工程再分包的。11一、建设工程施工合同的效力问题★具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业完成的活动。劳务分包既不是转包，也不是专业分包，只是将建设工程的劳务部分转由第三人完成，无需经过总承包人和专业承包人的同意。根据建设部的规定，劳务作业分包包括如下十三种：（1）木工作业；（2）砌筑作业；（3）抹灰作业；（4）石制作；（5）油漆作业；（6）钢筋作业；（7）混凝土作业；（8）脚手架作业（9）模板作业；（10）焊接作业；（11）水暖电安装作业；（12）钣金作业；（13）架线作业。劳务分包虽简单，但也有资质要求，不能跨资质承包。12一、建设工程施工合同的效力问题（二）无效建设施工合同的法律后果及处理原则根据《合同法》第58条规定，无效合同的法律后果是返还财产，折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程的施工过程是承包人将劳务及建筑材料物化到建设工程的过程。基于这一特性，合同无效，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，因而无法适用恢复原状的返还原则，只能折价补偿。但在质量高于一切的建筑行业，是否折价补偿，还要以质量是否合格，是否验收合格作为标准，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》作了相关规定，具体分以下几种情形区别对待：13一、建设工程施工合同的效力问题1、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（《解释》第2条））★无效合同的不得履行性导致的直接后果承包人不得依据无效合同取得利益，故而，发包人只能依照建设工程的造价成本对承包人予以折价补偿。进而主张根据工程定额或者建设行政主管部门发布市场价格信息，委托专业机构进行造价鉴定。★建筑工程验收合格后，区分合同效力的意义已不存在，参照合同约定支付工程款，有利于平衡双方当事人之间的利益关系，化解矛盾。14一、建设工程施工合同的效力问题2、建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(1)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。(2)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。★因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。如提供不合格建材，有问题的施工设计图。★承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同，人民法院可依法收缴当事人已经取得的非法收入。15一、建设工程施工合同的效力问题（三）发包方在实际工作中应采取的措施：根据现有法律，发包人所要承担的责任是非常广泛的，承包合同有效当然要支付工程款，合同无效工程验收合格也要参照合同约定支付工程款，甚至对不是合同相对方的实际施工人，也要在欠付工程款额度内承担支付责任。既如此，发包方应在实际工作中严把合同关、质量关，以确保工程如期顺利的竣工，在签订合同时应注意把握如下几点：1、严格审查承包人主体真实性、资质等级及履约信用，必要时可进行资信调查2、仔细阅读使用的合同文本，准确理解“通用条款”，拟定有利的专用条款。3、针对项目具体情况，合理约定工期、质量、造价、料设备采购、检验、违约责任、合同解除等条款。16一、建设工程施工合同的效力问题4、对工程进度拨款和竣工结算程序做出详细规定。5、总包合同中应具体规定发包方、总包方和分包方各自的责任和相互关系。6、明确规定监理工程师及双方管理人员的职责和权限。7、不可抗力要量化。8、运用担保条件，降低风险系数。9、利用有利条件，选择最为有利的争议解决方式及诉讼管辖。10、及时发出商讨函、索赔函。17一、建设工程施工合同的效力问题（四）案例某东方与该市某建筑公司签订了一份办公楼的建筑施工合同，东方公司为发包人，建筑公司为承包人，建筑面积3566.8平方米，同年10月开工，次年九月竣工，工程总造价102万元，一次包死。合同中还对工程竣工验收、付款、有关资料的提供等事宜作了规定。合同订立后，东方公司按照约定提供了图纸。建筑公司开始施工后，其经理将东方公司的建筑任务交给了自己家乡的农民施工队施工，以建筑公司雇佣农民建筑队的名义订立了合同，实际上建筑公司对农民施工队的工作一概不问，合同的内容也和东方公司的建筑合同一模一样，工程款少了一些，作为建筑公司所提留的管理费。农民施工队开始进场施工后，东方公司发现施工人员有变化，施工质量也明显下降，于是找到建筑公司了解情况。建筑公司称是雇来的农民公司，素质比较差，过一段时间就好了。东方公司经多方了解情况后，要求农民施工队立即撤出施工现场，并要求建筑公司履行自己的合同义务。建筑公司仍声称民工队是雇来的，因此仍然是自己在履行合同，拒绝了东方公司的要求，并要求建筑公司履行自己的合同义务。18一、建设工程施工合同的效力问题建筑公司仍声称民工队是雇来的，因此仍然是自己在履行合同，拒绝了东方公司的要求，并指责东方公司干涉施工进度。东方公司即法院起诉，要求判决建筑公司实际履行合同，并承担将来迟延交工的责任。19▲图示：东方公司（发包人）签订一份办公楼建筑施工合同某建筑公司（承包人）农民工施工队签订雇佣合同，将任务交给对工作一概不问，只提留管理费发现质量下降情况后，与之交涉拒绝其要求法院提起诉讼，要求建筑公司实际履行合同引发的此合同效力如何的疑问？20一、建设工程施工合同的效力问题▲问题：1、建筑公司签订的雇佣合同是什么性质的合同？是否有效？2、东方公司和建筑公司签订的合同是否有效？3、法院应否支持东方公司的诉求？4、东方公司可否解除和建筑公司的合同？21二、实际施工人问题（一）实际施工人的概念实际施工人是最高院司法解释创设的一个概念，就是不是合法施工人，但实际施工的人。（1）非法转包的转承包人(肢解分包）实际施工人（2）违法分包的承包人（3）没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。如挂靠、内部承包、合作经营等形式22二、实际施工人问题★实际施工人概念是出于维护农民工的合法权益，维护社会稳定的大环境提出的，目的是为了解决日益严重的拖欠农民工问题。农民施工队不仅可以向与他们签订合同的包工头要求支付工程款，而且可以直接向发包商，建设单位要求支付工程款，使农民工工资有了切实的主体保障。包工头可以跑，但发包人跑不掉，也不可能跑。23二、实际施工人问题（二）以实际施工人提起诉讼，诉讼主体如何确认(1)《解释》第26条第一款，因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。(2)《解释》第26条，第二款，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。24二、实际施工人问题（三）发包人承担责任的条件和范围发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。★发包人和承包人的工程款尚未结清25二、实际施工人问题案例：谢某等三人以广源工程公司的名义承接某开发公司的土石方工程。工程竣工验收后，谢某与广源公司经结算工程款，广源公司欠谢某工程款50多万元。此后，谢某多次催促广源公司支付工程款，广源公司总以开发公司尚未结清工程款为由拒绝支付工程