我国对因特网服务提供商著作权侵权责任立法之研究

文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题我国对因特网服务提供商著作权侵权责任立法之研究冯晓青中国政法大学教授近些年来，随着我国网络信息技术和网络产业的迅猛发展，人民法院受理的涉及网络著作权纠纷的案件逐渐增多，在这些案件中不乏牵涉到因特网服务提供商。这些发生在中国的一系列案例，不但引起了司法界、学术界的极大兴趣和关注，而且对现行中国的知识产权特别是著作权法律规范造成了一定的冲击。不过，这并不是坏事，因为法律正是随着技术的发展而不断完善的。这些案例的出现，同时也显示中国的著作权事业已步入数字化时代。在数字化时代，著作权法将肩负着更为艰巨的任务，即既要充分保护网络环境下著作权人的合法权益，又要满足公众充分享受网络技术给人们带来的成果，有利于促进网络本身的健康发展，在不同的利益主体之间实现利益平衡。在网络空间如何以立法规范因特网服务提供商著作权侵权责任，就是值得认真探讨的。本文拟对此作出初步研究。一、因特网服务提供商在著作权文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题侵权中的的合理定位在涉及网络空间出现著作权侵权行为时，讨论因特网服务提供商法律责任的前提应当是界定其在作品传播中的地位。然而，对这一问题并未达成共识，主要是对其只是提供线路的传统电信从业者，还是提供内容的传播媒体从业者之争。主张因特网服务提供商是传统的提供线路的电信从业者，是基于强调因特网服务提供商提供服务具有“公共通道”性质。所谓公共通道是指面向所有公众提供特定服务的经营者，电话公司便是典型的公共通道。另一种观点则将因特网服务提供商视为传播者。应当看到，因特网服务提供商不是一个很精确的表明其服务内容的概念，而是一个较为宽泛的概念，包括了因特网基础设施提供商、因特网服务提供商、因特网内容提供商、电子公告板经营者等。正因如此，我们就不能笼统地将其归入公共通道或传播者。不同的因特网服务提供商，由于其经营业务的范围和性质不同，它在是否具有筛选、过滤网络内容的能力，以及能否及时得知网络上侵权内容并进行删除等方面，都是不同的。就因特网服务基础设施提供商而言，它们不折不扣地扮演着“公共通道”的角色。以因特网连接服务提供商(IAP)而论，它们提供客户机与服务器间的连接以支持用户访问因特网的信息，一般地说，它们也属于公共通道(即使是主张严格责任的美国1995年《知识产权与国家信息基础设施白皮书》也是这样认为的。参看该白皮书第115页。)。而对因特网内容提供商(ICP)来说，情况就不文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题同了。因特网内容提供商一般有自己的信息资源，能为用户提供全方位的信息和较大区域内的联网能力，它们一般在其网页上的内容都是自己有组织的采集、筛选、加工而让用户使用的。它们在这方面的作用是将信息置于网络上公众可以访问的状态。它们最主要的发布信息的方式是创建万维网网站，在网上发布储备信息。可见，将因特网内容提供商定位为传播者是适宜的。进一步地说，它们也可以被视为“出版者”。由于出版活动的关键是对材料进行分析、筛选、加工、编排等，然后复制、发行，用以满足公众的合理需要，因特网内容提供商与出版者的作用相当，欧美许多国家将它们类比为传统的出版者。再有就是介入IAP和ICP之间的BBS经营者及其类似的因特网服务提供商。以BBS经营者而论，它们既不象传统的信息发布者，也不象传统的信息传播者。它们自己并不提供信息也不对信息进行加工，而只是提供一些工具为信息交流设立一个平台。其用户通过网络向BBS上载信息并使该信息在BBS经营者的BBS上发表也是一个自动的过程。不过由于用户信息在BBS上发表后，BBS经营者可以获知其内容，甚至可以对其中一些不当的内容加以适当处置。如果有人提出了著作权主张，BBS经营者坐视不管，就可能引发著作权纠纷。由此看来，简单地将BBS经营者划入公共通道或传播者(出版者等)都是不合适的。原则上讲，不论是BBS经营者还是其他类型的因特网服务提供商，其在某一特定的著作权侵权纠纷中所处的地位，取决于该因特网服务提供商在该案中作品发送、传输、利用中所起的作用。文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题二、因特网服务提供商著作权侵权之认定(一)因特网服务提供商著作权侵权归责形式关于知识产权侵权归责原则，有相当多的国家或在明文立法中，或在司法实践中均采取了“无过错责任”的原则(郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第259页)。无过错责任原则在知识产权侵权领域中的适用有其特定的原因。例如，从知识产品的无形性特征看，知识产权被他人无过失侵入的机会比有形财产大得多，知识产权人面对广泛的侵权，必须依靠强有力的保护机制才能有效地制止侵权。而从知识产权法的功能看，知识资产的一定公共性和外部经济效益是分配知识产权制度的决定性经济根源，它决定着知识资产生产者的私人收益和社会收益之间的平衡，决定着一个国家如何建立合理有效的具体制度。在知识产权侵权归责制度设计上，既考虑知识产权权利人维护权利的可能性及便利，又不致把侵权责任者范围无限扩大，是应当着重考虑的。基于知识产品的特性及知识产权法的功能，在知识产权侵权领域划定无过错责任范围是有必要的。我国《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。由于现行著作权法对著作权侵权归责原则并无明文规定。相当一部分学者认为著作权侵权应实行过错责任原则(韦之著：《著作权法文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题原理》，北京大学出版社1998年版，第141页)。尤其是来自实务的知识产权工作者主张实行过错责任原则，认为这样在处理著作权纠纷中作用很大。在我国的近些年著作权司法实践中，也基本上是按照过错责任原则处理的(参看李朝应：《因特网服务提供商在版权法中的责任研究》，《科技与法律》1999年第1期，第23页)。在具体运用过错责任原则上，主张过错责任的学者们有倡导实行过错推定原则倾向。司法实践中也在逐渐尝试过错推定原则(参看郭泽华：《从一起软件著作权侵权案看销售商的责任》，《电子知识产权》1998年第5期，第18页)。笔者认为，从我国现行法律规定看，对著作权侵权实行无过错责任原则确实缺乏依据。应当说在我国包括涉及网络传输在内的著作权侵权行为在内的各种侵害著作权的行为适用的是过错责任原则。相当一部分人主张的著作权无过错原则在相当多的国家形成了一种趋势，但这并不意味着在涉及著作权侵权的一切场合都实行无过错责任原则。因特网服务提供商之著作权侵权责任就是这样一个不适用无过错责任原则的场合。以美国的相关立法与司法而论，我们知道，美国著作权侵权上实行的一般原则是无过错责任原则。1995年美国关于知识产权与国家信息基础设施白皮书所讲的不能为网络服务提供商开一个“例外的口子”，是指不能对网络服务商适用过错责任。这一规定遭到了来自美国各界的批评。因特网服务提供商也要求实行过错责文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题任原则&原因是网上作品数量极多并且传播极快，在实际操作中无法与信息源沟通。在美国几起著名的案例中，我们可以看到美国法院倾向于认为因特网服务提供商对于网络上发生的著作权侵权行为是否应负责，应视其是否知情及可得知悉而定(另参看章忠信：《网路服务业者之著作权侵害责任》，《台、港、澳及海外法学》1999年第8期，第6页)。以NETCOM案为例，该案判决对因特网服务提供商承担著作权侵权责任适用的显然是过错责任原则。易言之，若因特网服务提供商不是直接利用他人作品提供技术上、设备上的便利的，网络服务提供商不承担侵权责任。其实，尽管在著作权侵权一般归责上，相当一部分国家采取严格责任或无过错责任原则，在因特网服务提供者为他人的著作权侵权行为承担责任上实行的是过错责任原则，而不是无过错责任原则。甚至可以说，因特网服务提供商对于他人利用其网络或系统从事著作权侵权行为承担过错责任，也已成为一种趋势。其原因就在于：在网络环境下，是网主和用户依自己的意愿行为利用因特网服务提供商提供的设施或服务，自动实现作品在因特网中的利用。对这一行为因特网服务提供商一般难以知悉与控制，也没有法律上的义务随时跟踪、监视网主和用户在因特网中传输的信息。有的学者认为因新技术而产生的新情况不能成为对网络服务提供适用过错责任的理由。随着因特网的进一步普及，作品上网或直接创作网上作品的方式将越来越多地取代传统作品的方式，版权人网上经济权益的比重日增。如因特网服务提供商可以无过错作为免责理由，那么版权文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题人将很难保障自己未来的经济利益，版权制度的存在也将丧失大部分意义(薛晓红：《中国因特网版权保护面临的法律问题》，《浙江省政法管理干部学院学报》2000年第1期)。笔者以为事实并非如此。对因特网服务提供商实行过错责任原则并不是以牺牲著作权人利益为代价，而是从因特网特性出发更好地实行著作权人的权益与作品传播者、使用者利益在网络空间的平衡(实现对作品权益分配的利益平衡是著作权法的一个重要思想。参看笔者文：《我国著作权法对作品权益分配的均衡思想探析》，《知识产权》1996年第4期)。就我国而言，在界定因特网服务提供商著作权侵权责任上实行过错责任，这一点也不应有例外。(二)因特网服务提供商承担著作权侵权责任的认定上面已经阐述了因特网服务提供商承担著作权侵权责任实行过错责任原则。也就是说，行为人主观上有过错是承担著作权侵权责任的要件。如何准确地界定因特网服务提供商的“过错”，与该因特网服务提供商是否履行了“注意义务”相关。一般地说，因特网服务提供商如果不承担对其系统或网络的监控义务，其过错责任是比较有限的。除因特网服务提供商主动发现其系统或网络中存在著作权侵权行为以外，著作权人设法使因特网服务提供商获悉侵权材料存在是非常重要的。美国《数字千年著作权法》(DMCA)关于“通知”的规定即可见一斑。著作权人向因特网服务提供商发出指示侵权的通知，意味着文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题因特网服务提供商“知情”。如果因特网服务提供商不予理睬，放任著作权侵权在其系统或网络中的继续，该因特网服务提供商就难逃过错之虞。析言之，在著作权侵权行为发生后，著作权人向因特网服务提供商提出权利主张及相关的证据表明在其系统或网络中存在侵权材料，该服务商应采取阻止损害进一步扩大的措施，例如遮挡或阻止其他用户访问。如果该服务商不仅不采取有效措施加以制止，而且坐视不管，因而导致侵害行为继续或损害后果进一步扩大，就可以直接认定为该因特网服务提供商主观上有过错。除了“过错”要件外，构成因特网服务提供商承担著作权侵权责任，还应从其行为内容和行为性质上分析。这些当然取决于某一特定的著作权侵权中该因特网服务提供商的具体服务内容与性质、对侵权信息监控的权利与能力大小、参与行为的程度、范围等因素。换言之，正确界定因特网服务提供商在某一特定的著作权侵权中所处的地位也是很重要的。三、因特网服务提供商著作权侵权责任之限制与免除(一)著作权侵权责任之限制美国《数字千年著作权法》(DMCA)规定了网络服务提供商在从事某些类型的行为时对其著作权侵权责任的限制。根据DMCA规定，因特网服务提供商只要符合存在便于内容提供者保护著作权材料的某些法定条件，就将被免责文章来源：中顾法律网上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题(17.U.S.C.512(a)-(d),H,(g),(i);(supp.IV1998))。在DMCA第二章中，不仅允许因特网服务提供商知道法律的具体规定+以及可以采取的预防措施(DavidN.Weiscopf,TheRiskofinfringementontheInternet:Apractitioner’sGuide,33U.S.F.L.REV.1,50(1998))，而且它实实在在地为网络服务提供商对发生在数字环境中的著作权侵权进行