4-施工合同分析

第四章施工合同分析本章针对合同实施过程，介绍合同分析的基本内容、程序和方法。是一种战术分析。具体内容如下：第一节合同状态研究一合同状态的基本概念“合同状态”是构成合同签订时各种要素的总和。图4-1工程“合同状态”二合同状态各因素之间的关系合同的签订是双方对合同状态的一致承诺。合同状态各因素之间存在着极其复杂的内部联系，如果在工程中某一因素变化，打破“合同状态”，则应按合同规定调整“合同状态”，以达成新的平衡。图4-2合同状态各因素之间的关系1合同条件合同文件的修改、变更会造成承包商工程范围、工作内容、性质、合同责任的变化。对此常须修改实施方案(包括延长工期)，并按规定调整合同价格。如：1.1设计文件的修改；1.2业主要求承包商履行合同规定以外的义务；1.3业主对工程有新的要求；1.4双方新的变更协议、附加协议等；1.5合同文件错误，包括设计错误、业主指令错误、提供错误的信息；2工程环境环境变化是工程的外部风险，它会引起实施方案的变化和价格的调整。如FIDIC合同规定：2.1以投标截止期前28天的法律作为报价的法律依据。如果此后法律变更造成承包商费用增加或减少，则应调整合同价格。2.2由于劳务费用和物价变动引起合同价格的调整，按合同规定执行。2.3以投标截止期前28天的外汇政策作为投标依据，如果此后国家实行货币限制或汇兑限制，则业主应赔偿承包商的损失。2.4当出现一个有经验的承包商也无法预料的除现场气候条件以外的外界障碍或条件，则应延长工期，调整合同价格。3实施方案通常实施方案由承包商制定，承包商对实施方案的完备性、稳定性和安全负责。但在下列情况下,则应调整合同价格或延长工期：在工程施工中如果业主要求修改已定的实施方案，例如指令承包商采用更先进的设备和工艺，缩短或延长工期，变更实施顺序，则应调整合同价格。即使在澄清会上或在合同谈判中，业主如果建议或要求投标人修改实施方案，投标人有权要求修改报价。业主如果不能完成合同的义务，造成对实施方案的干扰，则应按合同规定调整合同价格和(或)延长工期。由于环境变化造成实施方案的变化，应由合同规定的风险承担人承担损失。属于承包商风险和责任造成实施方案的变化，由他自己负责；属于业主风险和责任的，必须调整合同价格。由此可见，“合同状态”四个方面互相联系、互相影响，其中，合同价格是核心。第二节招投标文件分析一承包商的招标文件分析1招标文件分析的依据1.1法律、行政法规；1.2部门规章；1.3当地行政主管部门文件。2招标文件的组成及内容通常公开招标，由业主委托咨询工程师起草招标文件。在整个工程的招标投标和施工过程中招标文件是一份最重要的文件。按工程性质、工程规模、招标方式、合同种类的不同，招标文件的内容会有很大差异。建设项目施工公开招标文件通常包括如下内容：2.1投标人须知投标人须知是用以指导投标工作的文件，应包括以下内容：2.1.1前附表将整个招标工作的各个关键阶段和重要内容通过表格的形式简单明了地反映出来。用以指引招投标双方按照前附表的安排程序工作。表4-1前附表项号条款号内容说明与要求前附表一般包括以下内容：(1)工程综合说明(2)合同名称、编号(3)资金来源(4)投标人资质等级(5)工程计价方式(6)投标有限期(7)投标保证金(8)勘查现场和答疑会(9)投标文件分数(10)投标文件的提交(11)开标(12)评标方法及标准2.1.2工程说明主要说明工程项目概况、工程招标范围、承包方式等。2.1.3招标工作安排如业主联系人的情况、联系方式、投标书递送日期、地点、对投标人的规定、无效标书条件等。2.1.4招标文件的组成(1)招标公告及预审要求(2)投标须知(3)投标书(4)合同条件(5)技术规范(6)图纸(7)补充资料及投标咨询记录等2.1.5投标报价说明如投标价格的组成、采用的方式、填报要求、计算依据和取费标准等。2.1.6投标说明如投标书的组成、投标书的要求、投标有效期、投标保证金、投标咨询等。2.1.7评标规定如评标定标办法、投标书有效性规定、投标书符合性评定、投标书的澄清、错误的修正等。2.1.8授予合同如合同授予标准、中标通知书的发放、合同协议书的签署、改授合同等。2.1.9对中标单位的其他要求如禁止转包、分包规定，项目经理的规定等。2.2投标文件通常业主要求承包商分别编制技术标书和经济标书，并提供统一的格式和编制规定。2.2.1技术标书编制规定如需要的证明材料、对施工组织设计的要求等。2.2.2经济标书编制规定如投标保证(承诺)、工程量清单及投标报价表等。2.2.3附件(1)辅助资料表：A项目经理简历表B主要施工管理人员表C主要施工机械需用量计划表D主要工程材料需用量计划表E劳动力需用量计划表F项目拟分包情况表G投标报价汇总表H预算造价汇总表I土建工程量清单及投标报价表J安装工程量清单及投标报价表K材料清单及价差表(2)投标文件格式：A法定代表人资格证明书格式B法人授权委托证明书格式C投标保证书格式D履约保函格式2.3合同条件通常应包括合同协议书、通用条件、专用条件。2.4技术文件2.4.1技术规范2.4.2图纸2.4.3工程量表2.4.4业主提供的其他文件：(1)地质勘探钻孔记录和测试的结果(2)由业主获得的场地内和周围环境的情况报告(地形地貌图、水文测量资料、水文地质资料)(3)可以获得的关于场地及周围自然环境的参考资料(4)关于场地地表以下的设备、设施、地下管道和其他设施的资料(5)毗邻场地和在场地上的建筑物、构筑物和设备的资料3招标文件分析3.1招标文件的完备性检查承包商取得(购得)招标文件后，通常首先进行总体检查，重点是招标文件的完备性。包括：3.1.1按照招标文件目录检查文件是否齐全，是否有缺页；3.1.2对照图纸目录检查图纸是否齐全。3.2招标文件分析分析的对象是投标人须知，通过分析不仅掌握招标过程、评标的规则和各项要求，对投标报价工作作出具体安排，而且要了解投标风险，以确定投标策略。【例如】某招标文件规定，拟派往本工程的技术负责人的资历，满分为3分。评分标准是：近3年来有类似规模工程施工经验的，得1.5分，满分为3分。对此，投标人应注意以下两点：A是对技术负责人的规定，不是对项目经理的规定；B如何能得满分？3.3工程技术文件分析即进行图纸会审，工程量复核，图纸和规范中的问题分析。从中了解承包商具体的工程范围、技术要求、质量标准。在此基础上作施工组织，确定劳动力的安排，进行材料、设备的分析，作实施方案及报价。3.4合同文本初步分析虽然，承包商在中标后签订合同前，要对合同文本进行详细的分析(见第三节)。但在投标阶段，为了保证中标后能够顺利履约，承包商在分析招标文件时，还须对合同条件进行初步分析。3.4.1合法性分析承包合同必须在合同的法律基础范围内签订和实施，否则会导致承包合同全部或部分无效。承包合同的合法性分析通常包括如下内容：(1)当事人资格审查：发包人：《招投标法》第8、9.2、13、14、15条承包人：《建筑法》第12、13、26、27条；《招投标法》第25、26条；《广东省建设工程招标投标管理条例》第20、21、22条(2)工程项目具备条件分析：工程项目应具备招标投标、签订和实施合同的一切条件。包括：(2.1)具有各种工程建设项目的批准文件(2.2)具有各种工程建设的许可证，建设规划文件，城建部门的批准文件；(2.3)招标投标过程符合法定的程序。参见《建筑法》第8条，《广东省建设工程招标投标管理条例》第11、14条。(3)合同内容的合法性分析：工程承包合同的内容(条款)和所指的行为符合合同法和其它各种法律的要求；需要公证或批准才能生效的合同应在招标文件中作出特别说明。(4)图4-33.4.2完备性分析(1)合同文件的完备性：合同文件的完备性是指属于该合同的各种文件(特别是环境、水文地质等方面的说明文件和技术设计文件，如图纸，规范等)齐全。在获取招标文件后应对照招标文件目录和图纸目录作这方面的检查。如果发现不足，则应要求业主(工程师)补充提供。(2)合同条款的完备性：指合同条款齐全，对各种问题都有规定，不漏项。这是合同完整性分析的重点。通常它与使用什么样的合同文本有关：A采用标准的合同文本标准文本条款齐全，内容完整，如果又是一般的工程项目，则可以不作合同的完整性分析。但对特殊的工程，双方有一些特殊的要求，则需要分析特殊条款的适宜性。B采用非标准文本，但存在该类合同的标准文件以标准文本为样板，将拟签订的合同与标准文本的对应条款一一对照，检查其条款的完整性。C采用无标准文本的合同类型与同类合同文本进行对比分析和互相补充，以确定该类合同范围和结构形式，再将被分析的合同按结构拆分开，分析该合同是否缺少必需条款。(3)合同整体的完备性：按照整体解释的原则，分析合同条款之间、文件之间规定不一致的问题。二业主的投标文件分析1投标文件分析的重要性1.1投标文件分析是正确授标的前提1.2投标文件分析是澄清会议和标后谈判的依据1.3能减少合同执行中的争执，使双方更加了解，使合同实施更为顺利1.4可识别对业主不利的投标策略，特别是报价策略2投标文件的内容投标文件是承包商的报价文件，是对业主的招标文件的响应。它作为一份要约，一般从投标截止期之后，承包商即对它承担法律责任。这个法律责任通常由承包商随投标书提交的投标保函(或保证金)所保证。建筑工程投标文件包括以下内容：2.1投标函格式通常由业主在招标文件中统一给定，投标人只需按格式填写并签字即可。投标函有时分别附在技术标书和经济标书中。投标函主要内容：2.1.1法定代表人身份证明书2.1.2法定代表人授权委托书2.1.3投标保函(承诺)2.1.4投标保证金证明2.1.5招标文件要求投标人提交的其他投标资料2.2技术标书2.2.1施工组织设计2.2.2项目管理机构配置2.2.3标准、规范及有关技术文件2.3经济标书(商务标书)投标报价说明投标报价汇总表主要材料清单报价表工程量清单报价表投标报价需要的其他资料3投标文件分析的内容和方法3.1有效性审查在开标后，一般首先进行有效性审查，审查内容通常有：3.1.1投标书是否按招标文件要求密封；3.1.2投标书包封袋有无加盖投标单位法人公章和法人代表印鉴(或签名)；3.1.3投标书包封袋是否按规定格式填写，内容全否，字迹是否模糊，辨认不清；3.1.4投标书是否逾期送达；3.1.5投标单位是否未参加开标会议；3.1.6投标书封面有无单位法人公章和法人代表印鉴(或签名)；3.1.7技术标书正本有无法定代表人资格证明书；3.1.8技术标书正本有无法定代表人授权委托书(如法定代表人委托他人代理投标)；3.1.9技术标书有无企业营业执照和资质证书(复印件)；3.1.10技术标书有无项目经理资格证书(复印件);3.1.11经济标书有无投标保证书；3.1.12工程量清单及投标报价表封面是否按规定填写及盖章；3.1.13标书中字迹是否模糊，辨认不清。【注意】对于不符合有效性规定的投标书不能进入投标文件的一致性(符合性)审查。3.2一致性(符合性)审查一般招标文件都要求投标人完全按招标文件的要求投标报价，完全响应招标文件的要求。即投标书应该与招标文件的所有规定、条件、条款和规范相符合。如果投标书与招标文件之间存在显著的差异、明显的缺陷和错误，使得对工程发包范围、质量标准、技术要求及运用产生实质性的影响，则将被认为实质上不响应招标文件的要求。对此，评标委员会将予以拒绝或扣分。3.2.1对技术标书的审查(1)投标人对该工程的性质、工程范围、难度、自己的工程责任的理解的正确性；(2)评价施工方案、作业计划、施工进度计划的科学性和可行性；(3)工程按期完成的可能性；(4)施工安全、劳动保护、质量保证措施及针对该工程特点的具体措施；(5)现场布置的科学性；(6)投标人用于该工程的人力、设备、材料计划的准确性，各供应方案的可行性；(7)项目班子评价；(8)潜在的合同索赔的可能性；(9)对承包商拟雇用的分包商的评价；(10)投标人提出对业主的优惠条件；(11)对业主提出的一些建议的响应；(12)投标文件的总体印象。如条理