办理房地产转让业务应注意的几个问题

办理房地产转让业务应注意的几个问题京都律师事务所孟冰2003年12月1日起实施的《北京市城市房地产转让管理办法》（以下简称《办法》），对在北京市范围内的房地产转让行为进行了进一步的规范，《办法》与此前颁布的《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》及最高院的一些司法解释对照，各有侧重。因此，律师在为北京市范围内的房地产转让行为提供法律服务时，应综合考虑以上法规及司法解释的规定，全面审查转让行为的合法性及每一环节的法律后果，以保证律师提供的法律服务的质量。下面，笔者将就《办法》中涉及的一些事项，提出几个应注意的问题。一、在建项目转让条件《办法》第10条规定的房地产在建项目转让条件与其他法规规定的转让条件相同，即：（1）已支付了全部土地出让金，并取得了土地使用权证书；（2）完成了开发投资总额的25%以上，但应注意的是，从通常意义上理解，以上规定应是针对转让方的，但是，根据最高人民法院2003年6月9日《关于土地转让方未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的答复》规定，只要“转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的25%以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定为有效”，“完成开发投资总额的25%以上”，可以理解为“转让方和受让方前后投资达到25%以上”，在此情况下，只要履行了一定手续，转让行为是合法有效的。在实践中，我们经常遇到转让方投资尚未达到25%而要转让项目的情况，因此，最高院这一司法解释，对我们判断某一转让行为的合法性，具有非常重要的指导意义。二、附属物的转让《办法》第13条规定，“可以单独转让的地下停车库等附属建筑物、构筑物不随同转让的，应当在房地产转让合同中载明；没有载明的，视为一并转让。”按照签订买卖合同的通常方式，买卖标的应该是明确的，即在合同中严格约定的，在合同中未约定的，一般不认为是买卖标的。但《办法》中的规定正好与之相反，对附属物未约定即视为转让。虽然笔者对此持有异议，但既然已如此规定，即应在起草、审查房地产转让合同条款时予以充分注意，要求当事人明确房地产转让内容以及非转让内容，以免因通常意义上的理解，而使当事人蒙受不必要的损失。三、风险转移日和权属转移日《办法》第24条规定了房地产风险转移日，即：房地产灭失、损毁的风险责任自房地产转移占有之日起由受让人承担，但转让当事人另有约定的除外。这一规定与《合同法》的规定相符，但应注意的是，房地产风险转移日与房地产权属转移日并不相同。《办法》第23条对房地产权属转移日的规定为：房地产权属转移的日期，以市或者区、县国土房管局登记的日期为准。对于登记日期，《办法》第21条规定为“签订转让合同或者取得与转让有关的法律文件生效后90日内”。在商品房销售行为中，登记日期一般为房屋竣工、发展商取得项目权属证书或确权证明以后。在其他房产买卖中，交付日期与办理权属登记日期也往往并不同时。因此，既不能认为在房地产交付时房地产权属就发生了转移，也不能以为办完权属登记后房地产风险才转移至受让方。对此应该注意以下两点：一是《合同法》及《办法》均规定了对于风险转移时间当事人可以另行约定，这就为律师根据当事人的不同情况，提出最大限度维护当事人利益的建议提供了较大的操作空间。二是在非商品房现房买卖合同中，当事人往往约定受让方付清全部房款后才办理权属登记，而合同约定的付款多为分期付款，付款期长达数月甚至数年，这时就要注意该条款是否违反了在签订合同后90日内办理权属登记的规定，以免在申领权属证书时遇到困难。四、几个重要的告知义务1.抵押告知。《办法》第39条规定：预售已抵押的商品房，房地产开发企业应当通知抵押权人并将抵押情况告知预购人。这里规定了两个告知义务，一个是对抵押权人，一个是对预购人。《办法》并没有对未履行以上告知义务的法律责任进行表述，但根据《担保法》及最高人民法院《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，如未告知，则抵押权人有权主张转让行为无效，而预购人则可因转让行为无效，要求返还已付购房款及利息，并可以要求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由此可见，未履行告知义务的法律后果是非常严重的。另一方面，此处规定的通知和告知，并未要求征得对方同意（转让价款明显低于价值，抵押人又不提供担保的除外）。因此，只要注意履行，便可避免不必要的损失。2.规划变更告知。《办法》第43条规定：“房地产开发企业确需变更规划许可证规定内容的，应当书面征得受影响的预购人同意，并取得规划行政主管部门的批准。”此处规定的不仅仅是告知义务，而是必须征得预购人同意。但《办法》对如果预购人不同意变更而引致的后果，即对是开发企业就不能变更，还是仍可变更，但预购人可解除合同，并没有进行规定，其他法规亦无相关规定。笔者认为，其立法本意应为预购人不同意即不能变更，如已批准变更，预购人有权主张变更无效。否则，只要直接规定变更后预期人享有的选择权就可以了。这里应该指出，北京市国土房管局拟订的《商品房预售合同》示范文本第10条，其内容仍为规划变更被批准后10日内通知买受人，此款内容无应征得预购人同意的表述，与《办法》规定不符，应予相应调整。3.转让告知。《办法》第51条规定：“已经取得商品房预售许可的项目依法转让的，项目受让人应当申请预售许可。原房地产开发企业应当自项目转让合同签订之日起10日内书面通知预购人，预购人在收到书面通知之日起30日内，有权解除预售合同。”这里首先应注意的是项目受让人应另行申请项目预售许可，而不能继续使用原有的许可文件。另外，转让人就转让行为对预购人有告知义务。《办法》虽然没有规定转让方未通知预购人的法律责任，但笔者认为，在此情况下，预购人在知道或应当知道项目转让后30日内，享有当然的预售合同解除权，而不受项目转让时间的限制。这就要求项目转让方和受让方均重视转让方的告知义务的履行，以避免因未履行此项义务而产生的预购人退房而承担责任的纠纷