劳专业务指引(征求意见稿)

1律师从事劳动法律事务业务指引（征求意见稿）第一章总则第一条本指引是深圳市律师协会劳动与社会保障法律业务委员会委员综合自身的执业经验及对现行法律政策的理解所制作，仅供本协会会员参考，对会员的执业行为并无约束力。第二条本会希望本指引能使各位会员更多地了解劳动法律事务的业务特点及执业风险，提高业务素质,优化工作质量，促进业务交流。第三条劳动法律事务比较复杂，为方便阅读，本指引按服务对象的不同分为为劳动者提供服务和为用人单位提供服务，按服务内容的不同分为担任用人单位劳动法律专项顾问、代理劳动争议仲裁和劳动争议诉讼。第四条本指引根据现行劳动法律和劳动关系的一般特点以及律师执业中的通常做法制定，各位会员在实践中应注意法律、政策的变化和个案的特殊性，切忌生搬硬套。第五条本指引是内部交流资料，请勿对外散发。第二章业务洽谈和接受委托第六条律师事务所是律师的执业机构，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托代理合同。未签订书面委托代理合同的，有可能受到处罚。第七条在进行业务洽谈时，律师应审查委托人是否有委托人资格。委托人是劳动者的,应在律师的面前签署委托代理合同、授权委托书，以确保委托有效。2第八条在进行仲裁、诉讼业务洽谈时，律师应审查当事人之间的法律关系，避免在是否构成劳动争议这一问题上发生失误。律师应要求当事人提供证明存在劳动关系的证据，相关证据包括：（一）用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格的证据,如营业执照、身份证等；（二）劳动合同；（三）工资支付凭证或记录；（四）缴纳社会保险的记录；（五）用人单位发放的工作证、厂牌、工卡等能够证明身份的证件；（六）入职表、招工表等招用记录；（七）考勤记录；（八）工友的证言；（九）能证明存在劳动关系的其他证据。第九条律师在洽谈劳动争议案委托事项时，应当依法审查委托事项是否属于劳动争议仲裁委员会受理的范围。劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议纠纷范围包括：1、因确认劳动关系发生的争议；2、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3、因认定无效劳动合同、特定条件下订立劳动合同、职工流动、用人单位除名、辞退、裁减人员和劳动者辞职、离职发生的争议；4、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议，如劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议，劳动者以用人单位未为其3缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议，或者劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议，均可以申请劳动争议仲裁；5、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或者赔偿金等发生的争议；6、法律法规规定的其他劳动争议。申请人撤诉的案件，属于上述范围且未超过时效的，双方均可以再次申请仲裁。第十条下列纠纷不属于劳动争议，律师应建议委托人通过其他途径解决：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议；（二）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让争议；（三）劳动者与劳动能力鉴定委员会关于伤残等级鉴定结论或者与职业病诊断鉴定委员会关于职业病诊断鉴定结论的争议；（四）家庭或者个人与家政服务人员之间的争议；（五）农村承包经营户与受雇人之间的争议；（六）其他不属于劳动争议的情形。第十一条律师在洽谈劳动争议案委托事项时，还应审查以下内容：（一）委托人的各项仲裁或诉讼请求是否超过一年的时效期限；（二）委托人是否有支持其仲裁请求的证据；（三）案件的管辖地和管辖单位；（四）委托人是否有需要申请部分先行裁决或者先予执行的情形，是否需要申请医疗鉴定或丧失劳动能力鉴定；（五）如已进入诉讼程序，应审查有关诉讼请求是否经过了劳动仲裁；4（六）其他应予以注意并审查的事项。第十二条接受委托时，律师应当向委托人告知有关事宜，对重要事项由委托人确认。告知事项包括如下内容：（一）劳动争议的受理和审理程序、审理期限及可能发生的收费情况；（二）律师事务所的收费标准和方式；（三）若需要申请采取财产保全、证据保全措施，申请人一般要提供相应的担保，如确因经济困难不能提供财产担保的，也可以提供保证人担保，但担保方式应当经过法院许可；（四）委托人和被委托人双方的权利和义务。（五）根据案情需要告知的其他事项。第十三条在接受委托前，律师应进行利益冲突审查。应注意同一事务所的律师不得在同一劳动争议案件中同时为用人单位和劳动者担任代理人,不得在诉讼或仲裁案件中接受本所法律顾问单位对方的委托。第十四条委托手续应特别注意以下内容的约定：（一）有特别代理权限的，委托代理合同及授权委托书中应当明确、具体地予以约定，如调解权限、本方支付总额的上限或收取总额的下限等；（二）应在与委托人签署的委托代理合同中对办案发生的交通费、住宿费、鉴定费、翻译费和其他必要办案费用的承担予以明确。（三）如属于集体劳动争议仲裁的，应当要求全体委托人在授权委托书上分别签名确认，并对授权权限进行明确的约定，而不应当仅让员工代表在授权委托书上代表全体委托人签名。员工代表依法不能获得特别授权。第十五条律师事务所接受委托时，应当要求委托人如实告知案件的全部事实，并要求其提供相应的证据或者证据线索。如需律师进行调查取证，应约定5调查费用的承担方式。第十六条对请求给予社会保险待遇、给付抚恤金和工伤赔偿、支付劳动报酬的案件，不得实行风险代理收费。即使按照风险代理方式实际所收费用低于非风险代理的收费标准，仍不能免除处罚。第十七条律师服务费由律师事务所统一收取。律师代委托人支付的费用和异地办案差旅费在领取时应出具收条或借条。若差旅费按委托协议由律师包干使用或包含在律师费中的，则应由律师事务所统一收取。除上述三项费用外，律师事务所及律师不应以任何名义向委托人收取其他费用。第十八条收取律师服务费，应由律师事务所开具合法票据，任何不开票的行为都可能受到处罚。第十九条收取代委托人支付的费用和需委托人负担的办案差旅费，应注意保留有关凭证与委托人办理结算，如不进行结算，可能受到处罚。第二十条律师尽量不收取委托人的证据原件；如必须收取，应向委托人出具收条，退还原件时，必须收回该收条或由委托人注明已收回证据原件。第二十一条律师代理劳动争议案件，不应采用挑词架讼的方式去争揽业务，应从有利于社会稳定，有利于维护当事人的合法权益出发，引导当事人理性表达意见，通过协商的方式化解矛盾或依法律规定程序解决纠纷。律师在发表法律意见或参与仲裁、诉讼、调解时，应当理性、客观，不发表过激言论或容易激发双方矛盾的话语。第二十二条律师代理劳动争议案件，不应采用保赢之类的承诺以吸引当事人。第二十三条律师不应与中介公司或介绍人签订合同以支付介绍费等不正6当手段争揽业务，否则可能受到处罚。第二十四条如遇重大群体性敏感案件，例如涉及十名以上当事人（包括己方和对方），律师应向所在律师事务所说明情况，由律师事务所向司法行政机关报告备案。第二十五条律师在洽谈劳动法律事务专项顾问业务时，应明确顾问的服务范围，如有部分服务需在法律顾问费外另行收费，应事先向委托人说明，并在合同中予以明确。第二十六条律师应当告知委托人，律师事务所在接受委托后，律师无正当理由不得拒绝代理，但有下列情形之一的，律师事务所可以单方面解除委托代理合同：（一）、委托人故意隐瞒案件重要事实的；（二）、委托人提供伪证、假证或者要求律师提供伪证、假证的；（三）、委托人利用律师提供的服务从事违法活动的；（四）、委托事项违法的；（五）、委托人有其他严重违反委托代理合同约定的情形致使合同不能继续履行的；（六）、律师事务所认为应当解除委托代理合同的其他情形。第二十七条律师应随时注意法律及政策的变化，提高执业水平，避免因法律专业知识不足造成委托人损失。第三章律师担任劳动法律事务专项顾问第二十八条律师为用人单位提供顾问服务的主要内容为：7（一）为用人单位提供劳动法律、政策咨询、培训服务及个案咨询服务；（二）审查或制定《劳动合同书》、《保密合同》、《竞业限制合同》等；（三）参与集体劳动合同的协商及订立；（四）审查或制定用人单位包括《员工守则》（或《员工手册》）在内的薪酬制度、考勤制度、奖惩制度等规章制度；（五）就用人单位涉及员工利益的重大决策提供法律意见，或应用人单位要求对决策进行法律论证；（六）在必要情况下协助用人单位制定裁员方案，协助裁员工作；（七）协助用人单位建立健全工会制度与职工代表大会制度；（八）从法律角度审查用人单位拟作出的对员工的处分决定；（九）参与劳动争议调解；（十）其他相关法律服务。第二十九条律师应主动向用人单位提供劳动法律、政策的最新动态，帮助用人单位管理人员提高法律知识水平和知识更新。第三十条律师应与用人单位劳动人事管理部门保持经常性的沟通，提供日常咨询服务，如有必要可举办专项劳动法律知识培训。第三十一条制订劳动合同等法律文书必须遵守如下基本原则：合法原则：劳动合同的形式与内容合法。除非全日制用工外，都应当以书面形式订立劳动合同。劳动合同不能欠缺必备条款且内容不得违反法律规定。公平原则：劳动合同内容公平合理，不能以强势地位制定显失公平的合同条款并压制劳动者签署。诚实信用原则、平等自愿及协商一致原则。第三十二条律师为用人单位审查或制定劳动合同时，应结合用人单位用工8来源、劳动者工作时间、及劳动合同的期限等分别制定不同类型的劳动合同，做到合同名称体现的合同性质与合同内容一致。第三十三条在审查或制定劳动合同主要条款内容时，注意不同时期、不同地区、不同效力等级的法律、法规、规章及其他规范性文件的不同规定，并按照《立法法》关于法律适用与法律效力的有关规定加以适用。第三十四条劳动合同应当将劳动者的身份信息及联络方法详细记录在合同的文首部分，并规定劳动者在联络方法等发生变化时有及时通知用人单位的义务，以确保有需要时用人单位的相关文件得以顺利送达。第三十五条用人单位在签订劳动合同时的告知义务与用人单位的知情权的内容应该体现在劳动合同的条款中，将用人单位与劳动者的基本情况都记载在劳动合同中，可以成为用人单位履行了告知义务及日后判定劳动者是否存在欺诈等情形的证据。第三十六条劳动合同法较之劳动法对劳动合同必备条款有所变化，增加了关于合同主体的详细资料、工作地点、工作时间及休息休假条款、社会保险条款及职业危害防护条款。律师在审查或制定劳动合同中要防止遗漏必备条款。第三十七条劳动合同或作为附件的规章制度应尽量细化、量化劳动者岗位内容和工作考核标准，此类规定能够成为认定劳动者是否胜任工作、是否严重失职的重要依据，也是确定工资标准和处分员工的重要依据之一。第三十八条根据劳动者岗位及用人单位的需要，结合用人单位关于保密的规章制度，制定保密合同或在劳动合同中加入保密条款。保密合同或保密条款可以就保密的内容、时间、方式等进行约定。第三十九条根据用人单位的需要，可以用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员为对象制定竞业限制合同或在劳动合同中加9入竞业限制条款。竞业限制的期限不得超过两年并需支付竞业限制补偿金。第四十条注意劳动合同、竞业限制协议或条款、保密协议或条款的互相呼应，应当将用人单位单方面解除劳动合同的权利进行细化，将相关的规章制度作为劳动合同或竞业限制协议、保密协议等文件的附件。通过细化用人单位对劳动合同单方解除权以确保用人单位对本单位经营管理权的行使。第四十一条规章制度的制定或审查必须始终坚持的原则就是合法性原则，包括：主体合法，规章制度制定的主体应该是用人单位，即便是用人单位的某个部门制定的规章制度，为防止效力风险，最终应以用人单位名义发布。内容合法，规章制度在便于用人单位正当行使经营管理权的同时，必须体现权利与义务的一致，员工利益与劳动效率并重，奖惩相结合，劳动纪律面前人人平等的精神，不得违反法律、政策规定，并不得与劳动合同或集体合同的规定相悖。程序合法，包括制定程序的合法及公示程序的合法。首先，在制定过程中须经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案或意见，与工会或职工代表平等协商确定。其次，向劳动者公示或告知劳动者，并提示用人单位保留相关证据。第四十二条制定规章制度的基本要求是：目