律师信用证业务指引（DOC63页）

精品资料网（）25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座精品资料网（）专业提供企管培训资料《律师信用证业务指引》1．1信用证1．1．1信用证的定义1．1．1．1没有信用证的确切定义律师应该注意到，到目前为止并不存在国际公认的关于信用证的确切定义。国际商会有一些关于信用证的定义的探讨，但是没有法律上的或实务上的世界统一的信用证的定义。1．1．1．2注意各国国内法的定义在某些国家的国内法，存在一些关于信用证的定义。尤其是那些存在信用证成文法的国家，往往会有信用证的法律上的定义或界定方法。尤其要注意的是，在某些大陆法国家，例如德国，信用证的法律概念是从民法典或商法典的基本概念，尤其是合同法的基本概念上发展出来的。例如信用证是两种特殊合同的结合。有些深受民法传统影响国家，其法官在审理信用证案件时有时会深受民法或商法的影响。1．1．1．3中国国内法的定义中国国内没有确切的信用证定义。中国人民银行1997年颁布的《国内信用证结算办法》，明确将国内信用证结算和国际信用证结算进行区分。但是该办法中并没有有关信用证的定义。精品资料网（）25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座精品资料网（）专业提供企管培训资料1．1．2信用证定义在法律实务上的意义必须注意信用证的定义在某些法域内有时会产生严重的法律问题和法律后果。例如在美国，一张银行开立的信用证有时并不是法律意义上的信用证，而是备用信用证，则其法律后果将截然不同。在某些贸易管制国家，开立的是否是信用证将涉及复杂的国内强制性法律。在中国开立的信用证是作为国际或国内交易的支付方式，其法律后果将会有很大的不同。1．1．3信用证的独特性信用证就是信用证，信用证具有独特的特点，先进国家的法院在判决中常常强调信用证的独特性。中国最高人民法院以及一些地方法院已经在一些判决中强调信用证机制的独特设计的特点，但是因为前面所述的原因，由于信用证来自实务，且没有明确的定义，所以实务界在处理信用证纠纷时必须注意这一点。1．2信用证的历史1．2．1英美法和大陆法的发展史1．2．1．1商人法律师应该注意到信用证实务是在古老的商人法基础上发展起来，是商人的天才创造。一直到今天，有关跟单信用证的国际惯例的法律和实务的发展也是由商业和银行实务界推动的。1．2．1．2国际商业和银行标准实务律师应该注意到，信用证的标准实务在20世纪得到很大的发展，尤其是在20世纪的后50年得到很大的发展。到目前为止，国际商会银精品资料网（）25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座精品资料网（）专业提供企管培训资料行委员会（ICC）制定的跟单信用证统一惯例（UCP）是目前世界上普遍接受的银行跟单信用证的国际银行标准实务，世界上主要的国家及其主要银行均接受该统一惯例。中国银行自1989年接受该统一惯例。中国的最高法院在其公布的司法解释以及公布的指导性判决中均接受统一惯例，并将之作为国际银行实务惯例直接加以适用。到目前为止，中国的各级法院在审理信用证案件时，这一立场并没有改变。1．2．1．3跟单信用证统一惯例作为国际惯例或标准合同条款是否将跟单信用证作为国际惯例，或认定统一惯例为标准合同条款，各国的做法存在很大的不同。例如绝大多数的英国判例将统一惯例作为标准合同条款，并入信用证条款之中，如在信用证中明确说明按照统一惯例开立。至今为止，英国的判例在这一点上的地位并不清楚，同时存在一些相互冲突的判例。美国绝大多数的判例将统一惯例作为标准合同条款，有少数几个州例如纽约州，直接将统一惯例作为银行国际惯例。但是律师必须注意的事实是，在普通法下，在信用证中注明按照统一惯例开立是极为重要的。德国则将统一惯例作为国际商业惯例，如果参与信用证交易的双方或一方是商人们，则统一惯例应该直接得到适用，即使他们在信用证中并没有直接说明按统一惯例开立。韩国最高法院的判例似乎也有这一倾向。1．2．2国际商会的跟单信用证统一惯例的发展史1．2．2．1国际商会的努力精品资料网（）25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座精品资料网（）专业提供企管培训资料国际商会在跟单信用证的法律和国际标准实务的历史发展过程中起到压倒性的推动作用。到目前为止，国际商会每隔10年左右会修订统一惯例。最近国际商会有明确的声明说，直到2003年，国际商会将不会修改目前使用的统一惯例版本。1．2．2．2美国银行界的努力最早的跟单信用证统一惯例产生于美国，早期的跟单信用证统一惯例是在美国银行界的努力和推动下进行制定的。随后国际商会采纳了美国银行界的建议，着手制定跟单信用证统一惯例。统一惯例的制定和修订以及后来影响的逐步扩大，和美国银行界的努力有很大关系。1．2．2．3英国和伦敦实务的影响英国一开始不接受国际商会制定的统一惯例，他们认为伦敦实务很好地反映了全球的信用证业务标准。但是随着统一惯例逐渐为美国和欧洲大陆国家的广泛接受，英国在1963年国际商会根据英国的意见对统一惯例进行重大修改后，英国和其他共同威尔士国家的加入，统一惯例始成为信用证实务的真正国际性的银行实务标准。1．2．2．4普通法和大陆法的妥协产物必须注意到统一惯例是两个法系下的实务和法律妥协的产物。但是在很多问题上普通法和大陆法无法妥协，这一部分问题往往就留给了各国的国内法处理。1．3国际商会跟单信用证统一惯例和国内法1．3．1跟单信用证统一惯例作为国际银行标准实务准则律师应该注意到，目前为止，统一惯例作为国际银行标准实务在国际精品资料网（）25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座精品资料网（）专业提供企管培训资料上具有压倒性的影响。统一惯例明确说，本惯例的规定就是国际银行标准实务。至今为止，国际商会的意见均被各国法院重视。最近韩国法院一宗涉及中国银行的关于单据是否相符的案例中，国际商会的意见得到韩国汉城上诉法院的尊重。必须说明的是，国际商会中国委员会无权解释UCP500，但是他们可以就中国国内的实务标准出具意见。1．3．2跟单信用证统一惯例在各国国内法上的地位如前所述，跟单信用证在各国国内法的地位有时会直接影响案件处理的结果。但是目前成文法的发展方向似乎更强调当事人之间的约定，例如1995年修改后的美国统一商法典第5编规定，除信用证交易的基本原则不得通过约定改变外，其他方面均可依据当事人的约定。1．3．3国内法和跟单信用证统一惯例之关系律师应该注意到，国际商会制定的统一惯例将很多问题留给国内法处理。例如信用证欺诈和法律救济问题，追索权等问题。因此在处理信用证纠纷时，要注意国内法和统一惯例之间的关系。例如纽约州的成文法就明确规定，在信用证没有明确表明准据法的时候，统一惯例将优先得到适用，其次是纽约州的统一商法典。在统一惯例和统一商法典没有规定的时候，将适用判例。另外要特别注意到，除了国际商会跟单信用证统一惯例之外，各国国内尚存在一些本地的信用证实务标准。这些本地的信用证实务标准可以经过双方的明示约定而得到适用。例如美国统一商法典规定，信用证交易各方当事人可以约定适用各州本地的信用证实务标准。这是一个事实问题，不是法律问题。精品资料网（）25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座精品资料网（）专业提供企管培训资料1．3．4备用信用证问题统一惯例和本地法的冲突问题应该特别引起银行界和实务界的注意。特别是关于备用信用证的问题，由于国内法只在国际交易中承认独立担保和备用信用证和基础交易相互独立的特点，不承认国内交易中的独立担保关系，因此根据国内交易中备用信用证交易是不被法院的实务接受的。但是这样的交易又很多，而且当事人都以备用信用证作为一项国内基础交易的担保手段，而当事人又在备用信用证中约定适用统一惯例。这样一来，就产生一个严重的问题：第一，统一惯例中关于基础交易和信用证交易相互独立的约定是否有效；第二，该备用信用证是否有效。如果开证行是一家外国公司在中国的分支机构，它开立备用信用证为一项中国国内的金融机构对一家外资企业贷款担保，首先涉及的问题是，该备用信用证交易是一项国内交易还是一项国际交易、该备用信用证是否有效以及是否必须经过外管局批准，对此福建高院有争议很大的判例。1．3．5eUCP最近电子技术和因特网技术的迅猛发展，对统一惯例和银行标准实务带来了一些深刻的影响和冲击。跟单信用证实务和法律也相应有很大的变化。预计这一影响将会是深远的。国际商会银行委员会已经提出一个关于eUCP的条文草案，交各成员国讨论，预计在2001年冬天将差不多会通过。未来修改的统一惯例将涵括这一领域的最新技术和法律概念的巨大变化。1．3．6研究各国判例的重要性精品资料网（）25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座精品资料网（）专业提供企管培训资料应该注意到，到目前为止，国际商会制定的统一惯例在世界上的影响最大，其次是美国的成文法，再其次是各国的判例，例如美国和英国的判例。应该承认，到目前为止，有信用证成文法的国家很少，各国司法机构基本上追随国际商会制定的统一惯例这一实务标准。但是要处理不同国之间发生的信用证纠纷，就必须研究各国的实际判例。只有研究各国的实际判例，才能知晓各国在信用证法律领域的真实做法。对于统一惯例留给各国国内法处理的那些问题来说，研究各国的国内法和判例尤其重要。1．3．7信用证的准据法和管辖权问题到目前为止信用证并没有明确的准据法和管辖权原则，尽管英国有判例和美国有很多判例探讨这一问题。英国也有一系列判例涉及信用证纠纷的管辖权和准据法问题，一般的原则是如果当事人有约定按照约定，如果没有约定，则按照最密切联系地原则，确定准据法和管辖权。而最密切联系地则一般是交单付款地。美国目前的成文法给予当事人几乎完全的自由去选择信用证的管辖法院和适用的准据法，但是美国有一套比较成熟的有关信用证管辖权的判例。关于信用证纠纷的准据法一般按照有约定按照约定，没有约定按照最密切联系地原则进行确定。最密切联系地则一般是交单付款地。中国最高法院有一个最近的判例涉及信用证案件的管辖权。如果因基础合同项下发生欺诈而牵连到信用证交易，则人民法院对信用证交易也有管辖权。反过来也一样。但是最高法院早先公布的指导判例指出，精品资料网（）25万份精华管理资料，2万多集管理视频讲座精品资料网（）专业提供企管培训资料如果基础合同项下的一般纠纷和信用证交易相互独立，人民法院在基础合同项下的管辖权并不当然扩展到信用证纠纷之中。反过来也一样，对一个信用证项下的纠纷的管辖权并不当然地扩展到另一个信用证。因为一个信用证和另一个是相互独立的。在一宗案件中，最高法院试图阻止将信用证和基础合同混淆的倾向。也有广东高院的一宗案例涉及不方便地法院的管辖权问题。另外如果当事人在信用证中约定适用统一惯例，则几乎所有的法院都会尊重当事人的选择。1．4信用证机制的基本原则1．4．1信用证的独立性原则独立性原则是构成信用证实务和法律机制的基石之一。信用证交易和基础合同交易是两个不同的法律关系，信用证的开证人不能用基础合同项下的开证申请人针对受益人的抗辩来针对受益人。信用证关系和所有的基础交易关系完全彻底独立。律师必须注意到，因信用证的独立性原则的适用带来一系列重要的实务和法律后果，根据判例的研究，独立性原则具有的内涵远远比原则本身的笼统描述更为丰富。美国的判例表明随独立性原则而来的诸多法律关系上的相互独立的形式是多种多样。这种多样的独立性几乎涵盖了信用证实务和法律涉及的几乎所有的法律关系的相互独立。显然这种做法维护了信用