物权法对担保业务的影响及典型案例分析

物权法对担保业务的影响及典型案例分析中国人民大学教授、博士生导师中国人民大学商法研究所所长刘俊海一、基础篇•基础篇担保制度的必要性、重要性•维护债权人合法权益，保护交易安全。担保的合法性、充分性、有效性是债权债务关系的生命线•完善社会主义市场经济体制•加入世界贸易组织后的民族竞争力•依法治国的方略（交易规则+交通规则）•和谐社会的构建。罗马帝国的崩溃原因。债权的三大权能•给付请求权---请求力•给付受领权---保持力•救济权（债权保护请求权）--执行力•自力救济：讨债公司、调查公司，非法拘禁，黑社会介入；自我维权智慧（银行的嫌贫爱富）。•公力救济：民事诉讼+刑事诉讼。债权融资通道•向商业银行贷款•向股东、企业及同业拆借资金：《贷款通则》的禁止性规定“企业之间不得借贷”。•发行债券•避免非法集资罪的法律风险债权的五大先天缺陷•请求权：不是支配权，对物没有追及力，债务人的道德风险。债务人资产质量在变化，债务人的道德品质也在变。债权债务并不随着资产走。公司改制的阴谋诡计：逃废债务+产权清晰。•相对权。（1）对人，不对物；（2）仅对特定债务人，而不对债务人之外的第三人（包括债务人的母公司和姊妹公司）•期限性：债权易过保质期。债权本身有效期+诉讼时效制度（《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过）。许多人不会发送通知。•平等性：任何债权人仅是芸芸众生中的一个债权人。债务人财产虽都是责任财产，但责任财产并不特定、债权人的未一般担保。优点是债权民主，按比例等额受偿。破产场合最明显。•财产性：不能针对人身权、人格权和人身尊严。无债务人监狱。不能限制其人身自由。但可依法伤害其信誉。•结论是：抓不到有偿债能力的人，找不到该抓的物。•必然结论：杨白劳与黄世仁、穆仁智的博弈债权的保全制度：代位权•合同法第73条•因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。•代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。债权的保全制度：撤销权•合同法第74条•因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以（明显）不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。•撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。债权的保全制度的缺点•只能减损，不能增益•针对的是债务人的资源存量，而非债务人或者第三人的资源增量。•信息不对称，举证责任重。债权担保的作用•提升债权人的弱势地位：拉进第三人（保证或物保）、固定债务人的既有财产并对其享有优先权或特权，并使担保财产与其对其他债权人的责任财产隔离开来。当然需要配套制度（如登记）。•遏制债务人的道德风险：（1）物的经济压力（物的追及力，使用价值或交换价值）；（2）人的心理压力；（3）二者兼有。反担保。•构建债权人与债务人和谐相处的安全交易秩序，促进市场经济流转，加速信用交易。奥运会—安全奥运。担保目的•第一百七十一条债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。•第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。债权担保的三大性质：附随性第一百七十二条设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根其过错各自承担相应的民事责任。附随性可依当事人的意思排除。债权担保的补充性•债务人不履行或不能履行债务时才承担担保责任。在保证中尤为明显，一般保证的保证人对于债权人享有先诉抗辩权。债权担保的相对独立性（1）债权担保的成立，须有当事人的合意，或依法律规定而发生，与债权的发生或成立分属两个不同的法律关系，适用不同的法律。（2）债权担保的效力，依照法律规定或当事人约定，可以不依附于被担保的债权而单独发生，被担保的债权不成立、无效或者失效，对已经成立的债权担保不发生影响。如所有人抵押权。（3）债权担保有自己的成立要件和消灭原因，且债权担保的不成立、消灭或无效，对所担保的债权不发生影响。–担保种类划分人保（保证）与物保抵押、质押、留置等担保物权，定金也是特殊的担保物权。物保法定主义，物权法定主义；保证遵循契约自由。但债务人不能做自己的保证人，以自己的全部不特定财产作抵押没用。自己做入党介绍人。自慰功能。人保的优点：方便灵活。喝完小酒：“来，签字”！人保的缺点：选择人保的关键：信用+清偿债务实力。银行保函。保证人要选择：一般保证责任与连带保证责任。连带债务的设计也是一种保证责任。一根绳上的蚂蚱谁也跑不掉、。物保的优点债权人享有支配权，追及力，实现了债权的物权化，债权人兼物权主体，作为VIP不用和其他债权人一起排队，而享有特权和优先权。头等舱待遇，优先登机。白金卡会员。物保是最安全的担保手段，当然也不绝对（房地产也是动产，更会贬值，上海房价下跌24%）法定担保与约定担保•一、法定担保：•1、法定优先权（先取特权）：航空器优先权；船舶优先权；建筑工程款优先权；信托财产优先取回权：《合同法》第286条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”•2、留置权•二、约定担保：保证、抵押、质押、定金等。典型担保与特殊担保•典型担保：三大担保物权+定金+保证+优先权•特殊担保：让与担保+保留所有权买卖+连带责任（公司法第31条、合伙债务、共同侵权、契约自由）+票据保证+典当+保证保险+信用保险。•《合同法》第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。•也可适用于股权买卖。自我担保与第三人担保第三人为借款人提供物的担保符合法律规定。1、对保人不利：保证人：一不为媒，二不为保。保人乃呆人也。或有债务也是债务代人受过后追偿权的行使很困难。北京电力公司赵双驹的悲剧。许多上市公司被拖垮。•2、对债权人不利。仅有请求权，而且基于债权平等原则，保证人可能有很多自己的和他人的债权人。保证合同赋予债权人第二个债权。债权人对保证人的债权==保证人自己的债权人的债权。死猪不怕开水烫。===人合性很脆弱。乡村社会-陌生人社会。•第三人选择物权担保，还是人保？困难选择。•债权人选择第三人的物保，还是人保？看其财产信用（财产可能贬值，但一旦特定就不能追及其他财产）值钱，还是人格信用值钱（厚道的亿万富翁）。担保的其他分类–本担保与反担保–单独担保与共同担保–《办法》：“当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行”。–将典当担保物局限于客户自有物欠缺一定的合理性，落后于社会经济发展的需求，也给典当公司现实业务的开展带来一定的局限性。历久弥新的担保物权：要素•担保物权是物保的核心、精髓。•以确保债权受偿为目的：通过先礼后兵的法律技术，向债务人施压，补强债权效力•建立在他人（而非自己的物）的特定物或者权利之上。所有权与担保物权混同时，优先于其他担保物权人。•以优先支配担保物的交换价值（非使用价值，抵押最明显；质押和留置也仅是手段而已）为内容。•限定物权：对担保物价值有优先支配效力；限制所有权，随着所有权移转，拘束新买主；占有标的物的留置。担保物权的特征•法定性：非契约自由，按照《物权法》•附随性：例外的最高额担保•不可分割性：全部担保物担保物权各部；各部担保物担保物权全部，旨在补强债权，为担保效力滋阴壮阳。•物上代位性。不拘泥于使用价值和现状的改变。孙悟空七十二变也没用。担保物权分类•法定担保物权（留置权、优先权、法定抵押权，涉及公共政策，人权问题、公平原则，或称费用性担保物权）与意定担保物权•留置性（留置法定+质押约定，限制了物的用益）、优先清偿性（抵押权，物尽其用，各取所需）•动产物权与不动产物权：法律规则不同•有体物与权利。知识经济时代更为重要。•占有型（质押留置）与非占有型（抵押）•登记型与非登记型•自物型与他物型。•定金、押金是转移所有权的担保手段，其他无权担保不转移所有权。但金钱特定化以后就变为质押。担保法律框架•一、法律：•《物权法》第四编“担保物权”；《公司法》；《合同法》；《担保法》•《物权法》第一百七十八条担保法与本法的规定不一致的，适用本法。•《担保法》的最终出路：一分为二后废止。•二、行政法规•三、部门规章：《典当管理办法》•四、司法解释：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》已于2000年9月29日由最高人民法院审判委员会第1133次会议通过，现予公布，自2000年12月13日起施行。2000年12月8日。•五、商事习惯：抽当•六、法理第四编担保物权•第十五章一般规定•第十六章抵押权•第一节一般抵押权•第二节最高额抵押权•第十七章质权•第一节动产质权•第二节权利质权•第十八章留置权第一编总则•第一章基本原则•第二章物权的设立、变更、转让和消灭•第一节不动产登记•第二节动产交付•第三节其他规定•第三章物权的保护由月球大使馆事件看《物权法》上的物•《物权法》第2条第3款：本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体（权利质权）的，依照其规定。•（1）人力能支配和控制；•（2）具有使用价值与交换价值•法学家眼中的“物”不同于物理学家眼中的“物”。换言之，物权法中的眼中的“物”特指能够被人力支配和控制、兼有使用价值与交换价值（含担保价值）的物质。日月星辰，人力不能支配和控制，因而不能成其为所有权的标的物。2005年曾在北京爆出“月球大使馆卖月亮”的科技丑闻也就不戳自破。因为，既然买方对月球没有所有权，买卖双方签定的买卖合同自然归于无效；倘若数额巨大，情节严重，则构成诈骗罪；不构成犯罪的，工商行政管理机关也应及时予以行政处罚，甚至吊销其企业法人营业执照，令其退市。物权的概念与分类•《物权法》第2条第3款：本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。•不同于作为债权的物权。•1、所有权（第二编）：所有权在于保护物的归属。动产所有权与不动产所有权。•2、用益物权（第三编）：用益物权的作用在于保护物的利用，挖掘物的使用价值。从归属到利用乃为当今物权法发展趋势。盘活物质资源，创造财富。例如扩大股权出资的多元化：海域使用权、探矿权、采矿权、取水权、养殖捕捞权、建设用地使用权、土地承包经营权、建设用地使用权、空间权、宅基地使用权、地役权。•第一百三十六条建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。空间权。户外广告收益的归属。•第一百四十三条建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换（互易、置换）、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。•3、担保物权（第四编）。抵押权、质权（权利质权含应收帐款质权）、留置权。担保物权的作用在于保护交易安全，挖掘物的交换价值。物权法•民事法律包括人身关系法与财产关系法（调整动态财产流转关系的债法、调整静态财产归属与动态利用关系的物权法）•第二条第1款因物的归属（包括设立和变动）和利用而产生的民事关系，适用本法。物权法的重要作用•1、定纷止争，确定财富归属：登记制度；国有资产、集体资产。•2、保护交易安全：担保物权，善意取得；企业产权交易中的风险与抵押物抵押。尽职调查。•3、鼓励创造财富，盘活资源，完善市场经济体制：物权是市场活动的前提与归宿；“有恒产者有恒心。”投资活动；空间意义上的区分所有权；时间意义上的区分所有权（分时度假）。土