从成功的内部承包经营模式到风险越来越大的挂靠经营模式

从成功的内部承包经营模式到风险越来越大的挂靠经营模式作者：周吉高点击次数：2137内部承包、挂靠经营曾是部分施工企业得以迅速壮大的发展模式。但近年来，由内部承包演变而来的挂靠经营暴露出越来越大的风险，部分施工企业的正常经营受到困扰，甚至陷入严重的债务危机。那究竟有哪些原因导致了这些风险发生？施工企业又该如何应对？笔者结合当前司法实践以及组织、参与挂靠经营研讨会的心得做一浅析，以期抛砖引玉。一、部分施工企业的壮大依靠的正是内部承包、挂靠经营等模式2009年，江、浙两省施工企业的施工总产值已双双超过万亿元，其中一些特级施工企业的年施工总产值超过100亿，有些甚至接近200亿，比大部分省级建工集团企业的年总产值都要高。而这些施工企业的前身主要是原县级国有施工企业、集体施工企业和各乡镇的工程施工队，它们通过在市场中不断发展壮大，才达到今天的规模。起初，这些原县级国有施工企业、集体施工企业和乡镇工程施工队按照计划经济的经营模式，由计划部门或者经营部门统一对外承接业务，统一对外组织施工，赚取计划利润。施工企业的人员与其他企业一样，包含两类：一类为固定工，一类为临时工。伴随着改革开放，施工企业逐步突破原有的模式，在承接工程项目后，以内部承包的方式交给工程队、项目经理部，由他们组织施工。这就是典型的浙江模式，此模式充分调动了工程队、项目经理部、项目经理的积极性，项目效益大幅提升，施工总产值也大幅上升。随着市场化程度的进一步提高和中国城市化、工业化进程加快，工程队、项目经理部、项目经理开始在上缴施工企业一定管理费的同时，自行以施工企业名义对外承接业务并自行组织施工。此时，施工企业实际对外承接业务的部门已由原来的一个经营部门变成十几个、几十个施工队、项目经理部、项目经理。在这个阶段，施工队、项目经理部、项目经理既采用内部承包方式进行施工，又自行以施工企业名义对外承接并进行施工，施工企业的业务量因而大幅上升。在此期间，有些施工企业完成了股份制改造，部分人员成为企业管理的员工，与企业建立了劳动关系。而有些人员，特别是项目经理并未与企业签订劳动合同、办理社会保险，而是继续与施工企业签订内部承包协议，按年度或者按项目上缴固定管理费或浮动管理费。鉴于项目经理与施工企业间不存在劳动关系，部分项目经理就不再是以原施工企业名义去承接工程，而有可能是以其他施工企业的名义去承接并实施工程。还有些人员虽然不是项目经理，与各施工企业间也不存在劳动关系，却有着非常强的业务承接能力，并常以多个施工企业的名义在外承接工程。在此背景下，内部承包的经营模式一步步演变成挂靠经营的模式，而另一方面，企业的业务量和施工产值也在突飞猛进。可见，内部承包、挂靠经营等模式着实是江浙一带施工企业得以迅速发展、崛起的成功经验。甚至可以说，没有内部承包，没有挂靠经营，江浙的施工企业就不可能与中字头的央企同台竞争，不可能在全国施工企业中脱颖而出。而也正是有鉴于江浙施工企业依靠内部承包、挂靠经营模式所取得的巨大成功，各地施工企业纷纷效仿，甚至某些央企、大型国有企业也开始出现少量的挂靠现象。二、挂靠经营模式的风险越来越大2008年全球金融危机，导致大量项目工程款被拖欠，大量项目停工，该情况一直延续到2009年，期间因挂靠经营引发的纠纷越来越多，部分企业面临困境，甚至陷入严重的债务危机。以下几个案例比较典型地反映了挂靠经营暴露出的诸多风险。【案例1】某企业的挂靠人以加盖项目章的方式对外出具借条100万元，导致施工企业被出借人起诉到法院，要求承担还款100万元及利息65万元的责任。法院凭欠条即判决施工企业承担还款以及负担利息的责任。而经深入调查，该款项实际上并未用于系争工程。【案例2】某企业的挂靠人承接了某施工项目，项目造价约1500万元，但其承接后并没有自行施工而是转给他人施工，并将个人所欠债务通过加盖项目章的方式向数十个债权人出具欠条，数额高达2000多万元，债权人纷纷起诉到法院要求施工企业承担责任；而由于接受转包的实际施工人拖欠材料供应商材料款、农民工工资，材料供应商、农民工又将施工企业告上法庭，要求其承担付款责任约1000万元；此外，建设单位从未向施工企业支付过任何工程款，当然，施工企业也未向接受转包的实际施工人支付任何款项，接受转包的实际施工人以施工单位未付款为由，同样将施工企业告上法庭，要求支付工程款1500万元。据此，因为挂靠，一个造价约1500万元的工程项目引发了数十个诉讼，涉诉标的额高达4500余万元，是项目造价的3倍。而且这还不包括建设单位拖欠施工企业工程款引发的纠纷。【案例3】某施工企业的挂靠人在某省会城市承接一别墅工程，合同价款约3000万元，工期为14个月。由于别墅工程工艺复杂，实际材料及周转材料的消耗量要高于定额消耗量，但是双方仍约定按定额计价，同时需要下浮12%。另外，双方还约定每逾期竣工一天，需要按合同价款的千分之三承担违约金。后来，工程延期竣工，房地产公司向当地仲裁机构申请仲裁，要求施工单位承担逾期竣工违约金1900余万元，加之当地仲裁机构未能客观、公正裁决，竟然裁决施工单位承担违约金900余万元。根据合同约定，结算价格严重亏损，加上高达900余万元的违约金，施工单位损失惨重。但是，本案挂靠人却逃之夭夭，无法向其进行追偿。【案例4】某施工企业的挂靠人承接某商业城的工程项目，挂靠人除了私刻施工企业项目章外，竟然还私刻财务专用章并用于向建设单位出具收条。建设单位支付的工程款除了少量款项进入施工企业外，其余均由挂靠人私自领走。但工程结束后，部分材料供应商、设备租赁商起诉施工企业要求其承担材料款及设备款，最后经施工企业核算，3000余万的工程实际付出4000余万元，该项目因挂靠亏损1000余万元。同样，本案挂靠人也逃之夭夭，施工企业根本无法予以追偿。上述案例基本发生于金融危机及其前后。因此，曾经促进部分施工企业发展的挂靠经营模式正逐渐暴露其中蕴藏的巨大风险，主要表现在以下几个方面：1、挂靠人以施工企业名义对外签订借款、买卖、租赁等合同，而一旦挂靠人违约，出借人、出卖人、出租人直接将施工企业作为被告，要求其承担责任。而此时，法院往往以表见代理等理由判决施工企业直接对外承担责任，这其中甚至包括就虚构的欠款、虚增的债务承担责任。2、挂靠人如私自领取工程款，可能造成工程款被挂靠人超额支取的情况，而一旦挂靠人领取工程款的行为被认定为施工企业的行为，施工企业需要就此结果承担责任。3、工程项目结算亏损后，挂靠人往往逃之夭夭或者转移财产，导致施工企业按照协议追究挂靠人的责任变得几乎不可能实现。而即使挂靠人具备承担相应责任的能力，也因挂靠协议本身无效以及施工企业本身存在过错，而无法百分百地向挂靠人追偿。4、除了工程项目结算亏损外，还有可能发生建设单位追究施工企业逾期竣工、质量瑕疵等责任的情形。一旦发生此类情形，挂靠人也可能以各种形式逃避责任，而施工企业却为此承担巨额违约责任。三、风险加大的原因分析由内部承包经营演变成挂靠经营模式，所暴露的风险越来越大，究其原因，主要有以下几个方面：1、不熟悉、无地缘关系导致风险加大。原先的内部承包，承包人实际上系本县级或乡镇区划内的人员，彼此相互熟悉，在相互了解的基础上进行承包，有一定信任基础，而且一旦承包失败，承包人在当地的名声会受损，故有一定约束作用。但挂靠经营则不同，企业往往对挂靠人并不熟悉或者说并不十分熟悉，往往经某人介绍即允许其挂靠，而殊不知该人可能有赌博、缺乏诚信等陋习。此外，挂靠人与施工企业之间也没有很近的地缘关系，所以即使挂靠人不讲信用的行为暴露也不会对其产生多大影响。2、无行政隶属关系，疏于管控，导致风险加大。内部承包系企业的内部职工进行承包，企业与承包人之间有劳动合同，属于行政隶属关系，组织严密，管理便利。但在挂靠经营中，挂靠人与企业间不存在行政隶属关系，企业对挂靠人往往疏于管理，挂靠人在实际上已脱离了施工企业的有效管控。3、挂靠人缺乏相应的管理协调能力，导致风险加大。内部承包人员首先必须是项目经理，否则一般无资格承包工程，而项目经理基本具备了相应的管理协调能力。但挂靠经营则不同，挂靠人直接承接业务，却不一定是项目经理，甚至对建筑施工一窍不通，其组织施工的管理协调能力相对薄弱，导致风险加大。4、建筑市场僧多粥少，竞争激烈，低价中标且合同条款极其苛刻，导致风险加大。建筑市场一直是个僧多粥少的市场，竞争非常激烈，为了承接到工程，往往接受垫资条款。此外，施工企业不得不压低价格以求中标，低价中标的同时，往往合同条款又极为苛刻，一方面表现为合同价格为固定价格，不得调整；另一方面，经常设置条款免除或者减轻建设单位的责任，加重施工企业的责任，排除施工企业的权利（如在合同中约定，工期可以顺延，但是价格不得调整；工期顺延需要遵守严格的程序，否则工期不予以顺延；工期延误需要承担巨额违约金等）。在合同履行过程中，一旦挂靠人无力垫资，或者低价无法获得调整，或者工期发生严重延误，挂靠风险立马凸显。5、挂靠人的行为无论是从民事责任角度，还是从刑事责任角度，均难以被追究，导致少部分挂靠人恶意行为加大，挂靠风险加大。正如上文所说，项目一旦亏损，如果施工企业也存在过错，需要与挂靠人共同就亏损承担责任，而且即使打赢官司，法院判决挂靠人承担责任，但挂靠人可以通过转移资产，逃跑等手段造成施工企业事实上无法向其追究责任。此外，就挂靠人恶意领取工程款、私刻公章、虚构债务等行为，理论上可以以职务侵占、挪用资金、私刻印章、合同诈骗等罪名追究其刑事责任，但在司法实践中，往往遇到大量障碍，甚至很多案件不了了之。因此，正是由于无论从民事还是刑事角度都存在追究挂靠人责任的障碍，导致挂靠人，特别是恶意挂靠人胆大妄为，什么工程都敢接，什么借款都敢借，什么违约后果都不管，而很大一部分风险却被转嫁到施工企业身上。6、行政与司法联动，合力打击挂靠等违法行为，施工企业风险加大。“11·15特大火灾事故”发生后，市政府发布了《关于进一步规范本市建筑市场加强建设工程质量安全管理的若干意见》（简称“二十二条意见”），其中，第七条明确规定了招投标中有挂靠借用资质行为的，中标无效，对责任单位和责任人按规定依法从严处罚，并依据情节轻重，取消相关单位一年至三年参加投标的资格；此外，笔者最近参加了上海市高院、上海市人大城建环保委组织召开的座谈会，上海高院将配合二十二条意见的实施，出台专门的指导意见，加强挂靠等违法行为的认定，并重申法院将有权收缴因挂靠而取得的违法所得。行政与司法整肃力度的加大，客观上也增大了挂靠经营模式的风险。四、应对措施只要有挂靠经营存在，风险就必定存在。那有无较成熟的应对措施呢？这是广大施工企业普遍关心，也是困扰施工企业、施工行业健康发展的问题。通过上文对风险原因的总结，笔者认为，主要有如下防范措施可供施工企业参考：1、将挂靠经营模式还原为新型内部承包经营模式。相比之挂靠经营模式，内部承包的经营模式风险较小，因此建议施工企业可以将挂靠经营还原为内部承包经营，即将挂靠人聘为本企业员工，并授权其为项目经理，最终将挂靠人纳入到企业的行政管理中来。而挂靠经营下承接业务的优势仍可继续发挥，由挂靠人转变而来的项目经理实际上仍为在市场承接业务的人员，但允许他们以公司的名义承接业务，进行施工。由于项目经理可以直接以施工企业的名义对外承接业务与计划经济下由企业经营部门对外承接业务的方式不同，故该模式可以称为新型的内部承包经营模式。2、加强挂靠人转为企业项目经理的准入考核。在将挂靠经营模式还原为新型内部承包经营模式的同时，应加强挂靠人转为企业项目经理的准入考核。考核内容主要包括：项目经理是否存在赌博等陋习；项目经理是否讲诚信；项目经理以前经营的业绩；项目经理的资产状况；项目经理是否取得执业资格等等。3、加强业务承接阶段的管理，对施工项目进行风险评估。施工企业应参与到项目经理的业务承接中去，对项目经理承接的业务以及其签订的施工合同要进行风险评估。如发现存在巨大风险，应予以否决，或者采取风险预防、转移等措施，一旦风险发生，做到即时掌控。4、加强对项目施工过程的管控，使项目施工在公司的管控下正常开展。对于项目经理承接