专题八 施工过程焦点问题--工期延误 窝工损失

专题八施工过程焦点问题---工期延误窝工损失作者：卢刚张智一、窝工的确认所谓建设工程窝（停）工，是指承包商（包括合法分包商）在进入施工现场后，不能按照总包合同约定或者分包合同约定或者开工通知书指令或者设计安排进行施工，使得施工进度慢于计划进度或者合同约定进度的现象。（一）、建设工程窝（停）工的原因1、承包商在建设工程合同签署后依约将设备、人员、物资、材料等进场或者承包商按照建设方（业主）指令将上述所列条件进场，但随后建设项目被撤销而产生窝工；2、承包商经招投标程序中标并签约后将设备、人员、物资、材料等进场，但建设方（业主）因其自身在招投标过程中的单方过错致使承包商的中标和合同被行政职能部门撤销而产生窝工；3、承包商因建设方（业主）在建设项目土地征用、拆迁安置、拆迁补偿等方面的原因造成建设项目依约施工时间被延误而造成窝工；4、承包商承建的工程项目在承包商依约进场后或施工过程中因建设方重大设计变更而产生窝工；5、承包商承建的工程项目因建设方依约应当提供的水电设施、原材料供应、设备、场地、技术资料等供应障碍或供应滞后而产生窝工；6、承包商在施工过程因建设方或建设方聘用的监理方的指令而产生的与第三方工作面干扰而产生窝工或者承包商按照合同规定的项目和工期要求施工所必然产生的与第三方工作面干扰而产生窝工；7、承包商在施工过程中基于建设方工程价款支付能力受限的原因而产生的合理窝工；8、建设方基于施工安全或项目建设期间的协调或基于其对工程项目的考量原因或者基于自然、地质原因而指令停工；9、合法分包商因总包方的停工指令、工作面移交迟延、约定由总包商提供的设备物资供应迟延、与第三方工作面干扰、总包商设计变更或者施工图变更、约定因总包商工程价款支付能力受限等原因产生的分包工程窝工；10、其它合理的原因所致窝工；（二）、建设工程窝工法律事实的确认承包商（包括合法分包商）在基于合同或者施工指令进入施工现场后，由于建设工程在国家产业政策、环保要求、设计、地质、自然条件、安全、材料供应、工作面交叉干扰等诸多方面和环节存在人力所不能完全掌控的情况或故意或者过失的人为因素，不同程度的窝工是正常的，但作为承包商（包括合法分包商）而言，为维护自身的合法权利和利益，就应当对窝工进行合理合法的索赔，这是正当权利和要求，无可厚非，但要实现窝工索赔，就应提供窝工的有效证据以进行证明，从司法证据的角度就是对窝工事实和相关损失的确认。在建设工程施工过程中，常见的或者可以合法确认承包商（包括合法分包商）窝工事实的确认形式主要有以下方法和措施：1、指令停工：建设方指令停工或者通过其工程监理向承包商下达停工指令，在这种明确窝工的情况下，应同时明确窝工项目（或工作面）、窝工设备、窝工人员、窝工时段的具体状况明细。在此情况下，应当凭停工指令获得窝工的有效签证。2、窝工签证：建设方或其工程监理既未下发停工指令，但事实已产生窝工，承包商将窝工事实以及窝工所涉项目或工作面、窝工设备、窝工人员、窝工时段以工程量签证单或者报告形式呈报业主或监理，在获得签证或者批复后，窝工事实即得到确认。在此条件下，施工方（包括分包商）应当特别注意窝工的客观事实和法律事实之间的联系和区别，窝工作为工程量的计价结算基础，在未获得建设方或者监理的窝工签证或者有效批注时，只能认为是客观事实，并且这种窝工事实极易为后续的施工行为所覆盖，导致取证困难，所以，应当谨慎地作好窝工签证，将事实窝工客观事实转变为窝工法律事实，以利于在协商、调处、仲裁或者诉讼时持有巩固的证据，使窝工结算和索赔得以实现。3、窝工公证：建设方或者其监理既未下发停工指令，又未对承包商就窝工事实所呈报的窝工工程量或报告进行签证确认或批复确认的，承包商可以向公证机构提出申请，由公证机构派遣公证人员代表公证机构专门就窝工客观事实进行现场公证，经公证机构勘估后以公证书形式对窝工事实进行公证确认，并以此作为结算窝工和索赔的依据。4、证据保全：建设方或者监理（包括总包商对分包商）既不下发停工指令，也不对承包商就窝工事实所呈报的工程量签证单或报告进行签证或批复确认的，承包商拟就窝工损失提起诉讼或者已在诉讼过程中的，承包商可以根据民事诉讼证据提取的有关规定，以承包商难以获得有效证据，且该证据系案件核心事实为由，申请法院依司法职权调取和保全与窝工事实相关的证据，并以此对窝工证据进行司法固定。5、协商确认：建设方或其监理与承包商（包括总包商对分包商）针对窝工事实，在窝工项目或工作面明确的情况下，就窝工时段、窝工设备、窝工人员进行协商和谈判，最终就上述窝工事实达成协议或者会议纪要或者备忘录等形式，并以此对窝工事实进行确认。二、工期延误的确认从施工实际及司法实践上看，主要有以下几种可能会造成工期的顺延：1.工程量增加；2、工程设计变更；3、施工条件不具备；4、工程价款支付不及时；5、工程中的不可抗力；6、建设单位的其他原因如甲供材不及时、指定分包衔接等。但并不是出现上述的情况就能够使工期顺延。这时出现的每一种情形需要对应分析与认定，通常在施工合同诉讼案件中，承包人找出上述原因来对抗发包人的诉讼是承包人的常规战术，因此，有必要将上述情形予以足以分析：1、工程量增加和设计变更导致工期顺延抗辩之认定示范文本通用条款第13条表述：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；（4）设计变更和工程量增加。需要承包人充分注意的程序问题，即出现工程量增加时，承包人需要提交“工程联系单”给工程师来确认两点：一是工程量有增加；二是工期顺延具体时间。但是在工程实践中，出现工程量增加时，工程师都只确认工程量，而不确定工期顺延的具体时间，往往争议就在于此，即工期顺延时间长短的确定问题。司法实践认为，工程量的增加一般会导致工期顺延，发包人和承包人在诉讼中分歧不大，现在的问题是工程量的增加会导致工期顺延具体的时间长短。认定工期顺延的具体时间，很显然需要定量认定，司法实践解决工期顺延定量有两种：一种是通过司法鉴定机构仅就增加工程量需要的合理工期来予以认定；另外一种是参照合同工期以及合同造价来简单计算需要顺延的具体时间。笔者个人认为，两种处理方法对承包人有利，从工程施工实际出发，这两种有重大缺陷，主要缺陷集中在工程量增加的具体部位上，要区分关键线路与非关键线路，即如果工程量的增加在非关键线路，承包人调整相应施工措施不必然造成顺延，例如设计变更造成工期延长，但此变更项有时差可利用，就不必然造成工期顺延。但目前的司法实践处理方法就是如此，故，笔者建议承包人在施工中出现工程量增加时，尽量提请工程师确定工期顺延的时间。2、施工条件不具备导致工期顺延抗辩之认定《合同法》283条规定，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程工期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。如前所述，示范文本通用条款和专用条款特别约定中确定发包人应当具备的施工条件有八个方面，包括施工道路水电、图纸地质管线等等，这些需要发包人完成的工作即为施工条件，其中任何一个条件的不具备都可能影响到工期的顺延，依据通常的惯例，施工中只要是施工条件不具备，承包人错误地认为，工期一直可以顺延到具备条件为止；但是发包人则不这么认为，尽管施工条件不具备，作为承包人已经进场施工，且施工一直处于持续状态，承包人对工程的施工并没有停工或放缓施工，所以发包人会认为工期不予以顺延。对于发包人诉讼承包人工期延误中，承包人首要的对抗措施为发包人没有履行应当履行的合同义务（施工条件），即工期应顺延。但是否顺延？这时证据的作用就凸显出来，笔者认为，对于施工条件不具备的，一般出现在开工阶段，承包人需要引起高度重视，务必通过工程联系单或者会议例会的书面形式说明施工条件不具备，以放缓施工或者工期顺延。在施工条件不具备情形下，承包人苦于没有书面证据遭遇发包人诉讼的案件屡见不鲜，主要原因：一是施工条件不具备是否必然导致工期顺延的因果关系；二是施工条件不具备承包人确定已经停工；三是承包人需要证据证明具体停工时间;证据证明达到上述标准才能构成工期顺延的法律事实要求。下面这则案例即表明承包人没有达到证明标准而导致败诉的案件。2006年11月16日，新宇公司（甲方）与龙翔建筑公司（乙方）签订了《建筑工程承包合同》，合同中主要约定：由乙方承建甲方开发的翔宇大厦A栋工程的土建、门窗及外墙装饰、水电安装；工期从2006年11月16日至2007年12月16日。如遇下列情况之一，经甲方的现场代表签证后，工期作相应的顺延，并通过书面形式确定顺延期限：⑴甲方在开工之日前未交出施工场地，及施工用水、电未通而影响乙方施工。⑵因重大设计变更，造成工程量增加较大。⑶甲方现场代表未及时办理有关签证手续，影响乙方施工。⑷甲方未按合同规定及时拨付工程进度款而影响乙方施工；后原告龙翔建筑公司将被告新宇公司诉至法院称，我方与被告签订了《建设工程施工合同》，承建了被告开发的翔宇大厦A栋工程，但被告在未办理相关施工许可手续，设计图纸不完备，不具备施工条件的情况下，致我方于2006年11月17日开工后又停工，至次年4月26日才实际开工，且被告在施工中又未按约定的工程进度拨付工程款，致工期延误，给我方造成了机具设备及员工工资等损失；该工程于2009年1月竣工并交付后，被告一直拖延未办理结算，也不支付尚欠的工程款，被告的行为已构成违约，给我方造成了利息损失。现双方当事人争执的主要焦点是：工期延误的原因。原告认为，被告未及时办证、未按时拨付工程款等原因导致工期延误。被告认为是原告施工进度缓慢，拖延了工期；本院认为，对于工期延误的原因问题，原告虽举示了工程施工许可证、设计图纸会审纪要等证据，但这些证据尚不足以证明，被告未及时办理相关证件、完善施工图纸、延期支付工程款等行为，导致了原告停工及停工的具体时间。而按合同约定，如因被告未提供施工条件、设计变更、现场代表未及时办理签证、未及时拨付工程进度款影响原告施工的，应通过书面形式确定工期顺延期限。现原告未能举示工期顺延的书面签证及由此导致的停工情况，为此法院无法确定被告的行为对工期所造成的实际影响，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告的该诉称理由本院不予采纳；原告主张的停工损失，也因无法确定工期延误是被告的原因所致，及原告未能举示停工的具体天数，故无法计算确定的损失额，该请求不予支持。注：本案认定的几个关键证据点1、工期顺延需书面确认；2、施工条件不具备是否停工；3、无法证明停工的实际天数。3、建设单位指定分包衔接导致工期顺延抗辩之认定。笔者认为，所谓指定分包人是指由发包人指定并经承包人认可的，完成总承包工程范围内部分指定工程的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人，但不指其任何受让人（除经发包人同意外）。指定分包不同于一般的工程分包，一般分包工程工期延误的，总承包人无权要求发包人顺延工期，指定分包却不同。那么为何说指定分包的衔接不当会导致工期的顺延？这里有必要弄清指定分包的法律性质和本质特征，指定分包有以下几个本质特征：一是指定分包的工程必须是总包合同中的承包范围中专业工程；二是分包人签订合同必须是与总承包人签订；三是分包人的确定不是总承包人选定。笔者认为上述三个要件只要有一点不符合，则不是《司法解释》所规定的指定分包人。就工程合同管理而言，如果分包工程不在总承包范围内，则总承包人无权分包工程，分包人与总承包人签订的合同则有可能是无效合同；如果分包工程的分包人是与发包人签订合同，则工程分包演变成为发包人直接发包工程，那么，这里的分包人成为了与工程总承包人并列的承包人；指定分包人的界定关键在“指定”，表明在工程分包中对分包人的选定是发包人“说了算”。很明显，可以看出，指定分包情形下，分包工程施工内容以及工期等是完全受控于发包人，发包人是合同的“权利人”，但往往指定分包工程与整个总包工程的工期息息相关，甚至可以理解为分包工程是总包施工内容的“关键线路”,所以当指定分包工程出现工期延误时，其处理程序应该是总承包人要求发包人顺延工期，发包人要求指定分包人赔偿延误工期违约赔偿责任，本质上指定分包人延误工期与总承包人无关，总承包人理所当然地可以要求