第二章刑法基本原则_营销活动策划_计划解决方案_实用文档

第二章刑法基本原则（重点）本章学习目标重点掌握刑法的三大基本原则---罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相一致原则、准确理解每一原则的基本精神、立法体现及司法适用应注意的问题。一.刑法基本原则的概念指刑法本身所具有的，贯穿刑法始终的，具有指导全部刑事立法和刑事司法意义的的准则。1.它是刑法固有的2.它是贯穿刑法始终的3.它是指导刑法立法和刑法司法的原则--必须是刑法的制定、修订、解释和适用都必须遵循的准则二、刑法基本原则的确定我国刑法明确规定了刑法的三个基本原则：罪刑法定原则（根本原则）、适用刑法人人平等原则、罪刑相适应原则---3，4，5共三个条文明确规定三个基本原则罪刑法定原则•思想基础：民主主义、国民具有预测可能性（尊重人权）•基本内容：来源于“法不禁止即允许”的人权主义要求。罪刑法定原则：要求：法定性，合理性，明确性。运用：1.伪造中央领导同志的题词即法无明文规定不为罪；2.伪造医疗单位的节育证明（伪造企业事业单位人民团体印章罪，公文和证件不为罪）。3.以和平、诱骗的方式，拐卖成年男子。根据目前的刑法，该行为不构成拐卖妇女、儿童罪，而是无罪。二罪刑法定原则（一）罪刑法定原则的法律渊源1.基本含义：“法无明文规定不为罪”“法无明文规定不处罚”2.法律渊源：最先来源：1215年英王约翰签署的大宪章的39条规定：“对于任何自由人，不依同一身份的适当的裁判或国家的法律，不得逮捕、监禁、剥夺领地，剥夺法的保护或放逐出境，不得采取任何方式使之破产，不得施加暴力，不得使其入狱。”（奠定了“适当的法律程序”的思想基础）可以说，英国大宪章是英国史乃至人类政治史上一个划时代的重大事件，其第39条之成文规定，不仅在罪刑法定原则形成过程中发生了决定性的影响，而且也为后世罪刑法定主义思想的发展进步开启了先河。现代意义上的来源：法国1789年的《人权宣言》、1791年的《法国宪法》和1810年的《法国刑法典》。《人权宣言》第8条规定：“在绝对必须的刑罚之外不能制定法律，不依据犯罪行为前制定且颁布并付诸实施的法律，不得处罚任何人。”法国.doc1810年《法国刑法典》第4条规定：“没有在犯罪行为时明文规定刑罚的法律，对任何人不得处以违警罪、轻罪和重罪。”（使罪刑法定原则由宪法宣言式的规定转变为刑法中的实体性规定）（二）罪刑法定原则的内容—派生原则1.排除习惯法2.禁止类推3.禁止事后法（禁止溯及既往）有人将刑法比喻为一根‘带哨子的皮鞭’：在打人之前：法律应当给一个‘预先通知’。这就是‘（法律在做出惩罚之前应当予以警告）的规则。所以，刑法仅适用于其颁布之后的行为。4.禁止绝对的不确定刑—刑罚法规的明确性.要有相对确定的法定刑破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。5.明确性原则--（1）来源：1914年美国联邦法院认定的“因不明确而无效的理论”美国最高法院于1914年认定法律因不明确而无效是一项宪法原则，此后该理论得到了其他国家的确认。（2）必要性：是限制国家权力，保障国民自由的基本要求不确定的刑法不具有预测可能性的功能，容易造成公民行为萎缩，限制公民自由不确定的刑法还为国家机关恣意侵犯公民自由找到了形式上的法律依据刑法的原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规定6.实体适当原则---（三）罪刑法定原则在我国刑法立法的体现1.刑法NO.3：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第一，我国刑法排除习惯法---习惯法不是我国刑法的渊源第二，97年刑法取消了类推第三，我国刑法采取从旧兼从轻原则---从旧时无溯及力从轻时新法轻的从新法—有溯及力第四，我国刑法没有绝对不确定刑，规定的是相对确定刑在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定驾驶速度的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。2、罪刑法定原则的具体要求：立法要求1、罪之法定总则13条规定犯罪概念分则各种条文规定具体的犯罪行为在具体犯罪的构成要件或罪状以及各种犯罪的法定刑的设置方面，新刑法典和其后的刑法修正案以及单行刑法增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。2、刑之法定10年司考刑法真题单项选择题1.“罪刑法定原则的要求是（1）禁止溯及既往（_____的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（_____的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（______的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（______的罪刑法定）。”下列哪一选项与题干空格内容相匹配？A.事前——成文——确定——严格B.事前——确定——成文——严格C.事前——严格——成文——确定D.事前——成文——严格——确定D南京同性卖淫鸭吧案终审“公关先生”向同性卖淫2003年1月至8月，现年34岁的南京人李宁以营利为目的，先后伙同刘某、冷某等人经预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘“公关先生”并制定制度进行管理，在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”酒吧内将“公关先生”介绍给同性嫖客，由同性嫖客带至南京市“新富城”大酒店等处从事同性卖淫活动。闹市开个“同志吧”在南京市中山南路某大厦的一楼，有个名为“正麒”的演艺吧。“正麒”在同性恋圈子中名气很响，因为“正麒”提供“靓仔”从事色情服务。该演艺吧老板，名叫李宁，1970年10月出生于南京。2003年元旦，李宁与朋友到武汉游玩，在武汉一酒吧里认识了做“妈咪”兼坐台的男子刘某。后刘被李宁聘请做公关经理。“男公关主要就是陪客人喝酒、聊天，陪客人出台吃夜宵以及开房间睡觉、提供性服务。”李宁供述道。短短几个月，就获利10多万元。03年8月被捕。2003年8月17日，南京警方根据举报，一举将这个罕见的涉嫌组织男青年卖淫的团伙摧毁。李宁等人归案后，检察机关认为《刑法》对组织同性卖淫行为没有明确界定，李宁等人的行为难以定罪，而将其释放。[影响]案情惊动全国人大此后，在江苏省政法委的召集下，决定由江苏省高级法院向最高人民法院请示。最高人民法院接到请示后，随即向立法机关全国人大常委会汇报。同年10月下旬，全国人大常委会作出答复：对李宁等2名组织同性卖淫者，立即采取刑事强制措施。审判结果备受社会关注的南京组织同性恋卖淫案，04.2月17日下午，江苏省南京市秦淮区人民法院对此案作出一审判决：被告人李宁犯组织卖淫罪，判处有期徒刑八年，罚金人民币6万元；李宁违法所得15000元予以追缴。一审宣判后，李宁不服，他认为“组织同性卖淫不构成犯罪及一审量刑过重”为由，向南京市中级人民法院提出上诉。南京市中院经审理认为，上诉人李宁组织同性卖淫的行为符合组织卖淫罪的犯罪构成要件，且一审秦淮区法院根据李宁的犯罪事实及情节对其在法定量刑幅度内处刑并无不当，故李宁及其辩护律师的上述意见不予采纳而维持原判。第三百五十八条组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）组织他人卖淫，情节严重的；（二）强迫不满十四周岁的幼女卖淫的；（三）强迫多人卖淫或者多次强迫他人卖淫的；（四）强奸后迫使卖淫的；（五）造成被强迫卖淫的人重伤、死亡或者其他严重后果的。有前款所列情形之一，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。最高人民法院、最高人民检察院《关于执行（全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定＞的若干问题的解答）（玉992·12·11法发［1992］）42号）九、对《决定》中提到的“他人”、“多人”、“多次”应当怎样理解？（一）组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的“他人”，主要是指女人，也包括男人。天价葡萄“降价”彰显人性司法2003年8月的一天晚上，几位在北京打工的河南商水农民一时嘴搀，从附近的农科所里摘下了一编织袋葡萄，被夜巡民警抓个正着。农科所的科研人员闻讯赶来，见到此景，心疼得几乎流下泪来：这是他们先后投资四十余万元，历经十年艰辛研制的新品种葡萄，即将摘果定论。民工的行为可能导致研究十年之久的科研信息链中断！此案经媒体报道后，引起广泛关注，几位懵懂无措的民工也懊悔万分。海淀区公安分局将被摘葡萄委托有关部门作出价格鉴定，价值为一万多元。“天价葡萄”因此而得名。由于几位民工的行为已涉嫌盗窃犯罪，海淀区公安分局当即对几位民工采取了刑事拘留措施，检察院此后也批准逮捕。偷吃几串葡萄，就可能被定罪判刑，巨大的心理反差在民众和法律界引起强烈的争议。争议的焦点在于，葡萄的价格鉴定是否合法。是该案罪与非罪的关键。因为盗窃的罪与非罪，基本上是依据被盗财物的价格来确定的，北京对盗窃罪追诉的起点是一千元。不足一千元则只按照一般违法行为处罚。由于葡萄是没有投入市场流通的科研产品，目前相关法律尚没有规定此类产品价格鉴定的方法和依据，一万多元的结论是根据农科所提供的情况，依据“成本法”来作出的。该案审查起诉期间，由于存在较大争议，检察院将此案退回公安机关补充侦查。期间，侦查机关听取各方意见后，决定对葡萄价格进行重新鉴定。鉴定机关按照“市场法”对葡萄价格的鉴定结论为376元。据此，本案的最终处理，显然应当是对民工作出无罪认定。葡萄价格的最终鉴定结果使得几位懵懂的民工免受牢狱之苦，媒体、学者和司法机关高度的严谨和职业责任尤其应当受到赞扬。实际上，我国在1996年和1997年分别修订了《刑事诉讼法》和《刑法》两部重要的基本法律，在这两部法律中，确立了两个最重要的基本原则，一是无罪推定原则，二是罪刑法定原则。无罪推定原则要求在法院没有依法定程序作出有罪裁决前，对一切犯罪嫌疑人或被告人，都应当被视为无罪。罪刑法定原则则要求法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。这两个刑事领域的法律原则是我国在人权保障方面的重大进步。依据这两个原则的精神，在处理个案时，如遇争议或法律规定不明，应当作出对嫌疑人和被告人最有利的处理。“天价葡萄”的最后“降价”，正是上述两项刑事法律原则在个案中的典型体现，说明我们的刑事司法正在朝着人性化的方向可喜地迈进。（四）、我国确立罪刑法定原则的意义及其实现意义：1、使刑法成为公民的自由大宪章，保障了公民的基本人权2、使刑法成为社会利益的捍卫者，保障了社会秩序实现：1、对立法者的要求---立法明确、完善2、对司法者的要求---严格适用法律，禁止类推具体要求做到第一、(立法)明确性第二、禁止处罚不当罚的行为第三、禁止不均衡的、残虐的刑罚第一、(立法)明确性：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。注意：虽然刑法规定本身不太明确，但如果能够通过解释使之明确，也不失为明确，只有那种本身不明确，且不能使人们做出明确解释的规范，才属于不明确的规范。第二、禁止处罚不当罚的行为：（1）国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处，否则必然违反宪法精神。（2）没有被害人或被害人是自己的行为：意味着没有侵害法益或者侵害的法益不值得刑法保护，注意：仅仅是被害人自己，如果涉及第三人，则刑法需要打击，如战时自伤；（3）在历史地形成的社会秩序范围内，得到国民容忍或认可的行为，即使由于社会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪。如通奸行为、消极安乐死；（4）极为稀罕的行为，即使危害程度较为严重，也没有必要规定为犯罪。因为法律是普遍适用的规范，故不得以稀罕之事为据制定法律。如刑法没有规定劫持火车罪没有拐卖男子罪第三、禁止不均衡的、残虐的刑罚：使犯罪人受剥夺性痛苦是刑罚的惩罚性质与内在属