破产法司法解释中从无到有的抵销权

一、破产法司法解释中从无到有的“抵销权”1986年颁布的《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）第33条规定：“债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销”。这是我国正式立法中第一次出现“抵销”这个概念，但由于该法没有具体规定债权人如何行使抵销权，致使该条款的可操作性很低。但耐人寻味的是，最高人民法院1991年11月7日颁布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国企业破产法（试行）＞若干问题的意见》（以下简称原破产法司法解释）中并无有关债权人如何行使抵销权的规定。而可以适用于非全民所有制企业法人破产案件的《中华人民共和国民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”根本就没有规定抵销问题，这就使得非全民所有制企业法人破产案件没有适用抵销制度的法律根据。由于上述立法及司法解释无意或有意的疏漏，再加上其他方面的因素，司法实务中对破产债权人的抵销权实际上采取了并不积极的态度。我国立法关于抵销制度的积极变化出现在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第99条和第100条上。这两条规定使我国的抵销权制度基本具备了可操作性。《合同法》属于我国民事基本法，《破产法》既然没有不同规定，其有关抵销权的条款当然可适用于全民所有制企业破产案件的审理，适用于非全民所有制企业破产案件的审理自然也应是题中之义。破产法最新司法解释第60条规定：“与债务人互负债权债务的债权人可以向清算组请求行使抵销权，抵销权的行使应当具备以下条件：（一）债权人的债权已经得到确认；（二）主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前”。这条规定不仅使得《破产法》中有关抵销权的规定在司法实务中有了可操作性，更重要的是体现了我国司法对破产审判中抵销权的积极态度，这也应该是对《合同法》中有关抵销权规定的一个回应。二、破产法最新司法解释在银行抵销权问题上的积极变化原破产法司法解释尽管没有债权人如何行使抵销权的条款，却在第21条特别规定：“债务人的开户银行收到人民法院的通知后，不得扣划债务人既存款和汇入款抵还贷款。扣划的无效，应当退回扣划的款项”。破产审判实务中普遍地将这条规定理解为对银行抵销权的根本否认。笔者却一直认为，既然《破产法》第33条并未限定抵销权的行使主体，该条规定就不应是对银行抵销权的取消。它禁止的只是银行不经法院同意擅自扣划破产债务人存款的行为。换言之，如果银行不是擅自扣划债务人存款，而是在向人民法院申报债权后最终通过破产程序主张抵销权，那就应该得到法院的支持。对此，破产法最新司法解释第15条规定：人民法院决定受理企业破产案件后，应当“通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人的款项抵扣债务。但经人民法院依法许可的除外”。首先，就本条的理解，该条肯定没有绝对否认银行抵销权之意，而是给银行行使抵销权设置了一个限定性条件：须经法院审查，如果法院审查后予以许可，银行就可通过扣划债务人的款项抵扣债务。笔者认为，这样的规定是合乎《破产法》精神的。在人民法院受理债务人破产案件前，银行当然可以依照《合同法》的规定对其债务人行使普通抵销权，但人民法院受理债务人破产案件后，由于涉及破产债权人的公平清偿问题，债权人不能再径自行使普通抵销权，而必须通过破产程序行使破产抵销权。其次，联系破产法最新司法解释有关抵销权的一般条款（第60条）的规定看，第15条也不应有禁止银行行使破产抵销权的意思。第60条对破产抵销权设定的限制性条件是两个：债权人的债权已经得到确认；主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前。由此可见，就破产法最新司法解释有关抵销权的规定作整体解释，该司法解释没有否认银行在企业破产案件中的抵销权，它只是要求银行履行行使破产抵销权的程序义务，即银行不能擅自扣划债务人款项抵扣债务而须经法院审查并得到法院许可后才能行使抵销权。需要特别加以说明的是，根据破产法最新司法解释第60条的规定，经法院审查许可后，银行只可以扣划破产债务人的既存款抵扣债务，至于破产债务人在破产宣告后的汇入款仍不能用以抵销银行债务。因为该汇入款作为客户对银行享有的债权是发生在破产宣告后，不符合“主张抵销的债权债务均发生在破产宣告之前”这一条件。而且，从法理上分析，如果这时还认可银行的抵销权，那就构成银行利用业务便利损害其他破产债权人的行为，这不仅违反了《破产法》对所有债权人公平清偿的原则，而且事实上将导致破产企业回收债权的困难。破产法最新司法解释有关抵销权的规定对银行业而言，确实是一个非常积极的变化。在审理企业破产案件时，认真执行该司法解释有关抵销权的规定将使银行债权有条件地优先于一般债权人得到清偿，这将使得“企业破产就是破银行的产”这种现象得到某种程度的缓解。