房地产合作开发的法律风险及防范

房地产合作开发的法律风险及防范贵州师范大学教授、博士、兼职律师主要内容•一、房地产合作开发合同•二、合作模式•三、风险及防范•四、风险总体控制一、房地产合作开发合同•2005年8月颁布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）•合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。•（需不需要共同经营？）•特点：（1）主体的特殊性，合作一方应具有房地产开发经营资格；•（2）标的的特殊性，用于合作开发的土地标的只能是出让国有土地使用权，以划拨方式取得土地未经批准不能成为合作开发经营的土地；•（3）合同内容的特殊性，合作开发合同，须以开发房地产为基本内容。二、合作模式合作模式法人型合伙型组建合作管理机构不组建联合管理机构成立项目公司抵押参股方式三、法律风险及防范•风险类型•1.主体……………………………………………（一）•2.客体•（1）土地……………………………………（二、三、四、五六）•（2）资金………………………………………（七、八、九）•3.政府监管（审批、名不符实）……（十、十一）•4.利润分配………………………………………（十二）•5.履行…………………………………………………（十三）三、法律风险及防范•（一）合作主体经营资格不合法的法律风险及防范•1.风险：导致合同无效，不能获得预期收益•合作各方中至少应有一方具有房地产开发经营资格(营业执照及开发资质证书）•《解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资质或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”•2.防范：（1）核实对方资质及等级；（2）采取措施弥补或成立项目公司。（二）以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产的法律风险及防范•1.风险：导致合同无效，不能获得预期收益•《解释》第16条明确规定：“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”•2.防范•（1）补办；（2）放弃合作合同无效的后果•1.返还财产•2.折价补偿•3.按过错承担赔偿责任：（1）缔约费用；（2）履约费用；（3）合理的间接损失•《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条对合作建房合同被确认无效后的处理原则有较为明确的规定：“４６、合作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有，对方的投资可根据资金的转化形态，分别处理：•（1）资金尚未投入实际建设的，可由以土地使用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；•（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；•（3）房屋已建成的，可将约定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予赔偿。”（三）未取得土地使用权证的风险及防范•1.风险•土地使用权转让的，必须取得土地使用权证；•房地产合作开发的，一方未取得土地使用权证的，合作合同并不必然无效；•2.防范•（1）明确退出条件；•（2）明确过错方的违约责任；•（3）履行过程中不要贸然对合同效力作出认定。（五）土地使用权瑕疵风险及防范•1.风险•（1）品质瑕疵：•例如土地实际使用面积不足，比如需预留公共绿化地、规划道路预留地等等，这就造成提供土地使用权一方投资缩水，同时还可能因为土地面积减少，导致项目开发面积缩小，利润减少。•（2）权利瑕疵•比如提供土地使用权的一方因为债务纠纷，其土地使用权被司法机关查封，或其他第三人对该宗土地享有共有权、抵押权等。•2.防范•（1）做好实现的尽职调查；•（2）合同中由土地使用权乙方对土地的自然状况和权力状况作出承诺，并规定违反承诺的违约责任。（六）因以土地出资的一方在合作期间将土地使用权另行转让而引发的法律风险及防范•1.风险•土地使用权出资乙方擅自多次转让土地使用权•2.防范•（1）约定惩罚性赔偿•（2）过户；•（3）提供担保（七）合作开发资金比例约定不明风险及防范•1.风险•主要包括投资约定不明、预算不足、投资不到位等情形。例如，房地产合作开发中，有些合作合同约定的投资方式是按事项分摊。比如一方负责提供土地，另一方负责勘探、设计、建筑安装等事项，所需资金各方自行解决。合作进行到一半，发现遗漏了某些事项，比如广告宣传、项目竣工验收等，这些遗漏事项所需的费用由谁来承担?或者说双方虽然约定了按比例投资，但在合作中发现预算不足、资金短缺。如果合同约定得不清晰，可能造成互相推诿，从而对合作项目进行造成影响。•2.防范•（1）充分估算资金需求；•（2）约定一方对项目所需资金承担无限责任，即全额满足项目实际所需资金。（八）房地产合作中增加投资数额比例引发法律风险及防范•1.风险•《解释》第17条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加投资数额承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”•2.防范•（1）做好合作的前期工作；•（2）明确约定增加投资的承担比例，或确定承担比例的规则、方法等；•（3）设置灵活的出资条款（如重新确定投资比例等）；•（4）对过错方约定违约责任。“过错”情形•（1）负责建设的一方为扩大面积或改变规划而导致投资数额增加。一方往往擅自加高楼层、侵占公用面积从而导致政府罚款，从而延长工期、增加投资数额。•（2）负责出地的一方因不能按时交纳土地出让金导致工期延迟和房屋不能及时走向市场，从而增加投资数额的。该情形应当视为一方有明显过错。•（3）因一方或双方的其他违约行为导致投资数额超出合同约定的。例如不能按照和通过约定行使权力履行义务，导致双方互相扯皮，在配合办理相关手续时一方不积极配合。“因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定”情形•（1）受国际或国内市场影响而导致建筑材料大幅涨价。•（2）由于国家政策变化导致投资数额增加的。•（3）城市规划变更或社会公共利益需要而导致投资数额增加的。（九）因合作开发中当事人未足额出资引发的法律风险及防范•1.风险•（1）《解释》第22条，合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，应按照当事人的实际投资比例分配利润。•注意：仅适用于以投资比例分配利润的情形，因此，当事人出资不足未必就必然不能分得相应利润。•（2）《解释》第23条明确：合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。•2.防范：站在不同角度有不同的风险及防范•（1）出资的时间界限应当明确（具体时间、项目已建成或基本建成等）•（2）规定多种分配模式，并约定分配方式的选择权。•（3）不能通过合同来规避23条规定；•例子：•甲公司与乙公司签订合作开发房地产合同，约定甲公司提供面积为6万平方米的出让土地使用权，乙公司在合同订立后2个月内投入资金3000万元；甲乙双方利润分配比利为55：45。合同订立后，甲公司如约履行，而在2个月内乙公司只投入了1500万元。但合作项目的预售情况非常好，短期内预售款即回笼1亿元。后来双方因利润分配产生纠纷诉讼至法院。乙公司主张预售款回笼已经足够支持项目建设，故其已经无需继续投入，因而其应按照合同约定的利润分配比例分得合作利润。（十）审批、许可与登记影响合作合同效力的风险及防范•A.未经审批可能导致合同无效•1.风险:《房地产管理法》明确规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。•2.防范•（1）通过合同约定从立项、规划、用地、施工、销售直到竣工验收的审批登记程序的责任方；•（2）明确违约责任。•（3）对于提供资金的联建方来说，务必要通过审批、备案取得对项目的物权保障。•（4）为保证联建方的权益，尽可能通过设立项目公司的方式进行合作开发。B.违章建筑的法律风险及防范•1.风险•（1）分配利益请求，法院不救济；（2）被拆除的，按比例（过错、投资比、利润分配比）承担损失。•《解释》第十九条在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：•（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；•（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；•（三）擅自变更建设工程规划。•因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。•2.防范:同上例子：•新城房地产公司在取得国有土地使用证后因资金困难，遂与大华公司签订了联建协议，大华公司负责全部的建设资金并完成20000平米的商品房建设，双方按3比7的比例分享商品房的产权和收益。签约后，大华公司继续以新城公司的名义取得了建设工程施工许可证等相关证件。房屋建成进入销售阶段后，因项目地理位置的优势而销售火爆，新城房地产公司要求提高收益份额，被大华公司拒绝。新城公司遂准备将商品房另行委托第三方销售。见此情况，大华公司要求新城公司配合其按照约定比例将相应房产过户到自己名下，被新城公司回绝。大华公司无奈自行持联建协议到房屋登记机关要求进行产权过户，房屋登记机关以合作开发未履行审批手续，联建协议没有相应备案为由予以拒绝。（十一）合作开发房地产的名不符实的法律风险及防范•1.风险：合同虽然有效，但不能取得合同预期收益•《解释》第24-27条针对合作开发合同中常出现的几种仅具有合同形式，但缺乏共担风险这一重要特征的四类合同作出了转性规定。•如果合同方约定了保底条款，诉讼中法院可能按相关土地转让、房屋买卖、企业借款、房屋租赁合同法律关系处理利润分配，合作方由此可能面临补缴相关转让税费等法律风险。•2.防范•（1）合同中约定分配比例，以规定由于出资上的瑕疵而引起的分配争议；•（2）合同（包括各种补充协议、备忘录）中避免固定收益和保底条款；•比如：•当事人约定共同出资，合作一方只享有固定利润，不参与经营，也不承担亏损和风险。•×年×月×日，B公司向A公司支付×元，×年×月×日前，如果A公司回报不足×元，则由B公司补足。•（3）充分利用担保和先期收益的条款来保证收益。《解释》第二十四至二十七条：不共担风险的房地产合作开发合同的四种转化••第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。•（如果是项目公司开发，是转给项目公司，还是出资方？应当是出资方）第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。•第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。•（名为联营，实为借贷：支付银行同期贷款利率；有过错的，只支付一定比例的利息）•第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。案例：•1.甲公司与乙公司签订的联合开发协议中约定：甲公司仅负责提供建设用地，不参与项目的建设管理，乙公司提供开发建设资金并进行项目管理，不论项目是否赢利，乙公司均应向甲公司支付2000万元的收益。•属于什么协