PE律师操作的法律实务-110901

1上海市律师律师事务所杨晓高级合伙人2011年9月PE律师操作的法律实务目录私募基金的兴起和发展私募基金的三种形式基金设立流程基金设立的主要法律文件私募基金的相关法律问题上海QFLP政策试点对话交流3私募基金的兴起和发展1.什么是私募股权投资？PE--PrivateEquity“私募股权投资”的简称。是指通过私募形式对私有企业，即非上市企业进行的权益性投资，在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制，即通过上市，并购或管理层收购等方式，出售持股获利。募集方式募集目标信息披露盈利水平公募公开募集不特定透明低私募非公开募集特定不透明高4私募基金的兴起和发展2.私募股权投资的兴起①现代意义上的私募基金起源于20世纪40年代的美国，当时美国出现大量中小企业，但这些企业项目难以得到资金支持。在这种情况下，波士顿联邦储备银行行长拉尔夫·弗兰德斯和被称为“创业投资基金之父”的乔治·多里特共同创办了“美国研究与发展公司”；②20世纪70年代后，在制度安排上出现了有效解决信息不对称和道德风险的有限合伙制度，以该形式设立的私人股权基金投资得到了迅速发展。③20世纪80年代以来，创业投资基金等私募基金开始进入亚洲，其投资重点转向基础设施项目。④20世纪90年代以来，得益于高新技术的发展以及自身制度优势，以美国为主导的私募股权投资基金和证券投资基金进入高峰发展期。5私募基金的兴起和发展3.私募股权投资在中国的发展历程①第一波投资浪潮是在1992年前后，大量海外投资基金第一次涌入中国。②1999年是第二波投资浪潮，大量投资投向中国互联网行业。③2004年以后，后期基金的成功案例开始慢慢浮现，形成了第三次资本浪潮。在这次浪潮中，华平、凯雷等美国大型投资基金开始出名。④2007年修改后的《合伙企业法》施行，确立了有限合伙制度，私募基金迎来井喷式发展。6私募基金的兴起和发展4.2010年以来私募股权投资的最新发展①募集规模和投资交易持续增长2010年共有82支可投资于中国大陆地区的私募股权投基金完成募集，募集规模达276.21亿美元，各机构投资活跃度显著回升，共计完成投资交易363起，投资总额103.81亿美元，完成募集的基金数量与投资交易数量均创下历史新高。②外资PE在中国的PE市场扮演着重要角色2010年共有9支由外资机构募集的人民币基金资金到位，募集规模达15.34亿美元。外资机构选择境内IPO退出案例持续增多，包括高盛、凯雷等知名机构均有被投企业在沪、深两市实现上市。③政策持续“给力”，诸多行业受惠2010年5月颁布《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》，鼓励民资进入包括基础产业和基础设施、公用事业和政策性住房建设、社会事业、金融服务、商贸流通、国防科技等行业。7私募基金的三种形式合伙型公司制信托型1、私募股权基金主要组织形式82、公司制股权基金资产管理机构(或团队)直接或间接参与设立主营业务为投资的有限责任公司或股份有限公司，或资产管理机构不作为股东参与，仅直接或以子公司方式承接管理委托。资产管理企业（创业投资类企业）目标公司投资境内外投资顾问93、信托制股权基金主要是由信托公司集合多个信托投资客户的资金而形成的基金(集合信托计划)，直接或者委托其他机构进行PE投资。受托人：信托公司（集合信托计划）投资顾问（公司、合伙或证券公司）委托人（投资者）管理咨询目标公司投资10设立法律依据《合伙企业法》（2007年6月1日经全国人大常委会修订并于2007年6月1日生效）《合伙企业登记管理办法》（2007年5月15日经国务院修订并于2007年6月1日生效）《国家工商行政管理总局关于做好合伙企业登记管理工作的通知》（2007年5月29日经国家工商行政管理总局制定并生效）4、有限合伙制股权基金11有限合伙基金托管银行投资组合GPLPLP基金管理人有限合伙人可能被要求承担无限责任的几种情形：•普通合伙人的控股股东或实际控制人作为有限合伙人；•管理团队的成员同时作为有限合伙人。架构图退出(如兼并收购、IPO)12有限合伙私募基金的特点和优势：①在资金募集上，主要通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集；②接受的政府监管较少，不必履行上市公司类的信息披露义务；③税收透明体，有限合伙层面不需要缴税；④根据需要灵活安排资金到位；⑤有限合伙人、普通合伙人捆绑机制、利益分配机制，利益高度一致；⑥有限合伙人与普通合伙人责、权、利明确；⑦决策效率高，规范运作程度高。13基金设立流程第一阶段：基金文件起草序号分类事项责任方1基金募集前期准备工作聘请募集服务机构和财务顾问发起人2核心条款和架构确定基金法律架构发起人、律师3确定基金注册地发起人、律师4与地方主管部门商谈地方财政支持发起人、律师5讨论确定核心投资商业条款发起人、律师6法律文件文本准备根据核心商业条款起草有限合伙协议初稿律师7根据核心投资条款起草管理协议初稿律师8起草保密协议和风险揭示函初稿律师9起草认缴出资确认书初稿律师10起草订金协议初稿律师11起草核心条款摘要初稿律师12起草出资合法承诺函律师13募集推广文件准备发起人介绍发起人14基金募集说明书发起人15路演PPT发起人14基金设立流程16基金募集筛选潜在合格投资者发起人17与潜在投资者就基金募集事项进行预沟通发起人18安排正式路演日程、会场、印制路演材料发起人19与潜在投资者签署保密协议和风险揭示函，提供路演材料发起人20路演（投资者与发起人就基金具体问题进行沟通）发起人、律师21安排有意向投资者签署认缴出资确认书发起人22筛选确定最终投资者发起人23印制有限合伙协议（样本）、订金协议等法律文件发起人24安排签署订金协议发起人25安排投资者支付订金发起人26印制正式有限合伙协议发起人27安排投资者凭订金划款协议签署正式《有限合伙协议》发起人第二阶段：与投资人签署相关协议15基金设立流程第三阶段：基金工商登记28基金工商登记GP名称预核准发起人29GP工商登记发起人30基金名称预核准发起人31基金办理工商登记注册（正式有限合伙协议签署后）发起人32向合伙人发送有限合伙基金成立通知书发起人33开立银行账户打款确定托管银行发起人34修改托管协议律师35签署托管协议发起人36开立募集专户发起人37开立托管帐号发起人38发送缴付出资通知书发起人39促使投资者按约定向基金账户划款发起人16基金设立的主要法律文件a)合伙协议主要条款摘要；b)有限合伙协议；c)募集说明书d)认缴出资确认函e)保密承诺函；f)风险揭示函；g)出资合法承诺函；h)订金协议；i)托管协议；j)管理协议；k)财务顾问协议。基金设立的主要法律文件包括：17基金设立的主要法律文件基金名称上海[]股权投资中心（有限合伙）普通合伙人有限合伙人不多于49人经营范围股权投资，股权投资管理，实业投资，投资管理，投资咨询（以企业登记机关最终核准登记的经营范围为准）。经营期限基金的经营期限为五（5）年，自首期款项到账之日或普通合伙人另行指定的其他时间（以较早发生者为准）起算，前两二（2）年为投资期，后三（3）年为退出期，投资决策委员会有权根据需要将本基金的经营期限恰当延长，但最多只能延长1年。募集规模本基金之募集规模（“认缴出资总额”）目标为人民币[]亿元，普通合伙人有权依据实际情况合理调整募集规模。认缴出资普通合伙人以现金方式认缴基金出资，认缴出资为基金募集规模的1%。有限合伙人以现金方式认缴基金出资，认缴出资额不低于【】万元，以【】万元为单位递增。[s1]工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。有限合伙协议的主要条款：18基金设立的主要法律文件[s1]工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。首期出资1.各有限合伙人需根据《订金支付协议》向普通合伙人指定的账户支付订金人民币50万元。基金成立后，该等订金抵冲各有限合伙人首期出资的一部分。有限合伙人的首期出资及后期出资应在本基金首期出资到账之日起的二（2）年内根据普通合伙人签发的缴付通知支付完毕。2.首期出资及逾期约定：有限合伙人应向本基金缴纳的首期出资为其对本基金认缴出资额的50%，首期款项应于缴付首期出资通知书上载明的付款日或之前支付。逾期缴付的，25日之内缴付完毕，应按每日千分之一的比例支付逾期出资利息；逾期25日仍未缴清的，则普通合伙人有权强制该有限合伙人退伙。被强制退伙的有限合伙人应支付违约金人民币五十（50）万元，其已缴付款项在扣除逾期出资利息，违约金后在办理该合伙人的工商退伙变更登记手续后两个月内无息返还；如其已缴付款项不足以支付违约金、逾期出资利息，基金有权向违约合伙人追偿。19基金设立的主要法律文件[s1]工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。后期出资1.后期出资及逾期约定：后期出资不超过四次。普通合伙人将于付款日之前30个日历日通知各有限合伙人，各有限合伙人应根据缴付出资通知书上载明的付款日或之前支付。2.逾期缴付的，25天之内，应按每日千分之一的比例支付逾期出资利息，逾期二十五（25）日仍未缴清的，则普通合伙人有权决定要求该有限合伙人继续缴付剩余出资及逾期出资利息，或决定取消该有限合伙人的缴付全部或部分后期出资的资格。在该有限合伙人被取消出资资格的情况下，该取消资格之违约合伙人：a)应缴清逾期出资利息，该取消资格之违约合伙人应在收到取消资格通知后五（5）个工作日内缴清在被取消资格前已经产生的逾期出资利息；普通合伙人有权在日后进行分配时优先扣除所产生的此部分的逾期出资利息；b)对《有限合伙协议》项下所有应由合伙人同意的事项均失去表决权并不应被计入表决基数；c)进行收益分配时，该违约合伙人的实缴出资额按如下公式进行折减（“折减后实缴出资额”）：折减后实缴出资额=实缴出资额-未缴出资额×20%20基金设立的主要法律文件[s1]工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。普通合伙人的权利义务1.普通合伙人担任基金的执行事务合伙人，拥有《合伙企业法》及合伙协议所规定的对于基金事务的独占及排他的执行权，以及根据有限合伙协议的规定收取管理费的权利；2.普通合伙人负责以基金资金在基金的经营范围之内进行股权或债权投资；3.普通合伙人及其关联人不应被要求返还任何有限合伙人的实缴出资额，亦不对有限合伙人的投资收益保底；所有实缴出资额的返还及投资回报均应源自基金的可用资产。管理费在本基金投资期内，本基金按照全体合伙人认缴出资总额的2%/年向普通合伙人支付管理费；在本基金退出期内，按照本基金已投资金额的2%/年向普通合伙人支付管理费；本基金存续期限延长期间，不支付管理费。管理费每年支付一次，首期管理费的收费期间为首期款项到帐日起一年，普通合伙于首期款项到帐日的10日内收取首期管理费。管理费其后各个收费期间自首个收费期间相应顺延，普通合伙人于该收费期间开始后十日内收取该期管理费，如最后一个收费期间非持续满一年，以基金实际存续天数按比例计算。托管费每一自然年度的托管费不超过认缴出资总额的0.1%或人民币50万元（以低者为准），具体以与托管人签订的托管协议为准。21基金设立的主要法律文件[s1]工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。募集服务费募集服务机构所服务客户认缴出资额1%。基金费用下列费用计入基金费用，由基金承担：1)募集服务费；2)开办费，即本基金之组建、设立相关的法律、审计、公证、政府收费等；3)对拟投资项目进行市场调研、方案设计、尽职调查、投资、持有、运营、出售而发生的法律、审计、评估、财务、中介费用；4)本基金的审计费用、税务顾问、法律顾问费用；5)本基金之财务报表及报告费用，包括制作、印刷和发送成本；6)合伙人会议费用、依照协议约定应承担的咨询委员会相关费用；7)政府部门对本基金、本基金的收益或资产、本基金交易和运作所收取的税、费及其他费用；8)管理费；9)清算费；10)托管费；11)诉讼费和仲裁费；12)其他未列入上述内容，但应归入本基金日常运营费用之内的费用。22基金设立的主要法律文件[s1]工商登记的合伙企业即营业执照期限为6年。有限合伙人不参与经营有限合伙人不执行基金事务，不得对外代表基金。任何有限合伙人均不得参与管理或控制基