借名行为相关法律问题

借名行为相关法律问题在职法硕2012陈蕊标题栏二、借名行为的主体、内容及形式2一、什么叫做借名行为？1四、借名之后所为之行为的性质4三、借名这一行为本身的性质3五、法律意义上借名的概念和特征5六、借名行为是否合法（有效）6七、借名行为产生的问题7一、什么叫做借名行为？“借”与“名”在《现代汉语规范字典》（1998年版）中的解释•借：①临时使用别人的财物，一定时间内归还；②把自己的财物临时给别人使用；•借：①凭借、利用；②假托；•名：①名字，人或事物的称谓；②名义，做某事时用来作为依据的名称或说法；③声誉2019/11/125清李渔《玉搔头·媲美》：“寡人为寻刘倩倩，借名讨贼而来。”百度百科借名：借用某一名义或名称。清管同《范增论上》：“陈涉、吴广之起也，诈称扶苏与项燕。燕固楚将，而扶苏亲始皇子，欲亡秦而借名其子，夫岂民所乐从哉！”姑且将借名行为定义为：“借用某一名义或名称的行为”2019/11/127“亲，是借，不是偷、不是抢、不是冒充，是借哦！”双方合意，借用人想借，出借人愿意借非经双方合意情形，如盗用他人姓名，能不能叫“借名”？“只借名字，房子、车子、银子免谈！”“名字”，看不见，摸不着，存在于人的观念和文化中，这样的东西如何成为“借”的对象？借来之后又有什么“用”？2019/11/128案例一2008年，居住在烟台市的李某夫妇共同决定购买第二套住房进行投资。但由于双方名下已有一套住房，考虑到银行对贷款购买第二套房的诸多限制，以及首套住房可以享受的房贷优惠政策，便以尚没有住房的女方周某的母亲吴某的名义购得了一套房子，双方约定：房地产证上以吴某的名义进行登记，但房屋所有权属于李某夫妇。2019/11/129案例二2007年5月，公民甲准备成立一人有限公司，但因不愿让外界知晓自己的财产状况，所以不想将自己登记为股东，于是找到公民乙，双方约定甲出资，甲借用乙的名义登记为股东，乙同意了。2019/11/1210案例三一台商甲于1995年在四川省某市拟投资设立某旅游有限责任公司，由于当时旅游业属于限制投资行业，外商投资的合法形式仅为合营企业与合作企业。但甲意图独资经营，与大陆商人乙、丙约定，由甲实际出资，借用乙和丙的名义进行工商登记，注册成立了某旅游有限责任公司。公司的实际经营权由甲一人行使。乙和丙不享有任何股东权利。2019/11/1211案例四一台商A拟在大陆设立一个体工商户，因为根据有关税收法律，个体工商户可以缴纳定额税。但大陆法律同时规定，只有中国籍自然人得申请设立个体工商户。于是A与大陆商人B约定，由A出资借用B名义登记注册某个体工商户，在营业执照当中记载了B为该个体户的负责人，但实际上由A个人经营。2019/11/1212案例五李某与胡二妹在外打工，相识二年后，准备办理结婚登记手续，因胡二妹未到法定结婚年龄，胡二妹便回家携带自己与李某的结婚照片和家里的户口簿，以户口簿中的姐姐胡大妹的名义和李某办理了结婚登记手续。二、借名行为的主体、内容及形式“谁借他人之名？”借名人：自然人法人非法人组织有特定需求的，但是又不希望以真实身份为一定行为，或者以自己的真实身份根据现有法律、法规等规范性文件不能实现和满足该需求的主体“借谁的名？”出名人：自然人法人、非法人组织？不存在的人或组织（如死者、不存在或被撤销的法人、非法人机构等）因不违反相关法律规定或者符合相关法律规定的要求而具有为某种特定行为的资格的主体，能够满足借名人的需求“为什么要借名？”借名的原因或目的：•出于真实身份的考虑•融合各合伙人或股东之间的关系•规避法律的禁止规定•享有原本不应获得的保护、利益•为使财产的占有状态具有合法的形式借名的形式•口头协议•书面协议、合同“谭义民与颜小强委托代理合同纠纷上诉案”“香港华星国际有限公司与厦门市湖里房地产综合开发公司等房地产合作开发纠纷案”借来的名如何使用——为一定的行为•仅以某出借人的名义为一定行为交易、投资、占有、管理一定财产；•即借名，又借人挂名人不仅在形式上占有一定的财产（份额），实际更参与到实体的经营活动中，借名人完全“隐身”。借名行为其实是两个行为，可以分解为：借名本身借名之后，以此“名”为一定行为借名行为三、借名这一行为本身的性质（1）经双方协商，达成合意•行为人具有相应的民事行为能力•意思表示真实•内容合法？•名字、名称，对于自然人具有人身性、对于法人、非法人组织具有一定专属性的，以名字、名称的借用为内容的行为，这一内容是否合法是有疑问的，对于双方达成合意的借名行为本身，法律目前没有做出规范。根据民法基本原则对双方达成合意的借名性质做出的判断：私法自治：民法上的私人可以按照自己的意思安排自己的生活。私法自治原则，适用于一切私法关系。限制：行为违反强制或禁止规定者无效，法律行为有背于公共秩序或善良风俗者无效。•结论：借名的协议，如不违反强行法和公序良俗，应当是成立并且有效的，借名双方约定的权力义务应当具有《民法》或《合同法》上的约束力。问题：既然具有《民法》或《合同法》上的约束力，那么约定借名之后反悔的如何救济？是否可诉？2019/11/1224（2）未经出借人同意----严格意义上不是“借名”•冒用、盗用-----侵犯姓名权《民法通则》第99条第1款：中华人民共和国公民享有姓名权，有权决定，使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉，盗用和冒用。民法通则意见第１４９条：盗用、假冒他人名义，以函、电等方式进行欺骗或者愚弄他人，并使其财产、名誉受到损害的，侵权人应当承担民事责任。最高人民法院《中华人民共和国公司法》解释（三）第29条：冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。•根本不存在出借人使用死者名义使用虚构的人或组织的名义符合构成要件的可能构成诈骗罪或合同诈骗罪借名的实质：双方约定借用的只能是主体地位、主体资格，而非名字（名称）本身，事实上单纯借用名字（名称）不具备可操作性，也没有任何意义。同时，借了主体资格而不加以利用的行为也没有评价的意义。2019/11/12四、借名之后所为之行为的性质借名后所为的一定行为——是法律行为吗？•一定行为：交易、投资、设立账户、管理、经营、获得收益，缔结婚姻、等等•法律行为：行为人基于意思表示所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。根据法律行为的成立要件，上述行为人在借名后实施的行为应当归入法律行为的范畴法律行为的分类•1、依内容分•2、依效力分：合同、婚姻、遗嘱、收养等行为民事法律行为、无效、可变更撤销、效力待定根据法律行为的效力分类，借名后所为的一定行为应当也存在有效、无效、可撤销、可变更、效力待定等情形。五、法律意义上借名的概念和特征法律意义上借名行为的概念严格说来，名义借用行为没有法律上的特定概念，它只是现实生活中实际存在的一种现象，它是指行为人以他人的名义为一定行为的现象。“内涵简单、外延丰富”常见的借名行为：•借名买卖、占有•借名开立投资、储蓄账户•挂靠•借名股东（挂名股东）•隐名合伙•隐名代理•信托对借名进行善、恶意的区分•出于真实身份的考虑•融合各合伙人或股东之间的关系如：隐名的股东不想让外界知道自己的真实财产状况；由于和其他投资人关系不融洽，因此找一个与其他投资人关系比较好的人，以其身份代替自己投资到自己看好的那个产业•规避法律的禁止规定《公务员法》第五十三条公务员必须遵守纪律，不得有下列行为：（十四）从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务；•享有原本不应获得的保护、利益如：差别化房贷政策；购买经适房的条件限制；为享有有限责任的保护，设置挂名股东从而规避一人公司。借名行为的主要特征1、主体名义与行为利益的分离通常，根据行为人与出名人之间的协议，行为利益归属于行为人而不是出名人。2、发生财产所有权名义上的转移3、在不同程度上被用来规避某些法律的适用4、某些情形下，会形成一定的权力外观六、借名行为是否合法（有效）现实生活中名义借用现象非常普遍，但很多名义借用行为的合法性也遭到一些质疑。在明显违反产业政策或强行性法律法规的情况下，其合同架构会被认为无效。有明确法律依据的：•信托----2001年《信托法》第2条本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。学界有一种观点认为信托是一种法律关系•隐名代理①----1999年《合同法》第402条受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人第三人的除外。实际上，如果第三人可得而知，亦应成立隐名代理法律明确禁止的•工程挂靠《建筑法》第二十六条第二款禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。在民事诉讼法上具有共同诉讼人的当事人地位法律未做专门规定实践中依《民法通则》、《合同法》、《公司法》等民商事法律解决争议：隐名合伙②《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第46条：公民按照协议提供资金或实物,并约定参与合伙盈余分配,但不参与合伙经营、劳动的,或者提供技术性劳务而不是提供资金、实物,但约定参与盈余分配的,视为合伙人。这一司法解释对解决现实中的纠纷,无疑起到了积极的作用。但是是否能够据此认为它规定或解释了隐名合伙呢?学术界存在很大的争议，有两种对立观点:一种认为,它已经确认了隐名合伙的合法地位;一种认为,它并未确认隐名合伙的合法地位。•借名股东（挂名股东）借名股东在形式上具备了作为公司股东的所有要件，不仅在公司章程中、在公司的工商登记材料中，而且在公司股东名册中均反映为股东；挂名股东名下资金属实际出资人所有，它既没有实际出资，也没有以欺诈或欺骗手段出资；该挂名股东名下的资金是实际出资人为规避法律而投入的。•与借名股东相对应的隐名股东1、隐名股东依合法行为而产生。隐名股东的产生是隐名股东与显名股东在遵守现行法律的前提下依双方的真实意思表示而产生，不包含为规避法律而借用他人名义出资的情形。2、隐名股东依隐名出资人与显名人之间的合同关系而产生。实质是一种合同，直接当事人为显名股东和隐名股东。3、隐名股东合同为双务、有偿、诺成、不要式合同。借名买房购买一般的商品房合同本身不违反法律、行政法规禁止性规定的一般认为有效申购安居房或经济适用房出名人转让或借用给对方的实际上是基于其符合政府规定的条件从而享有的购房权，在产生纠纷时，很有可能被认定为无效，即使合同有效，也可能产生履行不能的问题。借名买房.doc结论：借名行为有效性也是由前后两个行为的性质共同决定的有以下几种情形：•借名合法+所为行为有效借名行为整体有效•借名合法+所为行为无效、可撤销变更、效力待定•借名非法+所为行为•借名非法+所为行为借名合法+所为行为无效、可撤销变更、效力待定•所为行为无效----借名行为无效“中国石油天然气股份有限公司大连销售分公司与大连铸造厂清算组土地租赁纠纷”•所为行为可撤销？•所为行为课变更？•最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见•４３、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙