第十章--代理

第九章代理•某甲10岁，继承其父某栋房屋，其母乙以甲之名义刊登出租广告。丙公司的法定代表人丁见报后，即与乙联络，以丙公司名义订立租赁合同。试问：•什么是代理制度？代理制度有何社会功能？第一节代理概述一、代理的概念一人代另一人为法律行为，其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。其中，代他人为法律行为的人称为代理人，为其所代并承受法律行为效果的人，称为本人或被代理人。狭义的代理指直接代理，又称显名代理，即以被代理人的名义进行的民事法律行为，后果直接归属于被代理人。广义的代理包括直接代理和间接代理。间接代理又称隐名代理，是指代理人以自己的名义进行民事法律行为，而使其后果间接地归属于被代理人，如行纪行为。《民法通则》采取的是严格狭义代理的概念。本书所讲的代理，是《民法通则》规定的狭义代理。•二、代理制度在现实生活中的作用•1.扩张完全民事行为能力。•“经济人”理念指出个人是自己利益的最佳判断者，依自己的意思而处理社会关系是近代法的理想，但是个人的时间、精力是有限的，凡事都必须事必躬亲显然不可能，何不以自己信任的人为代理人，而享受其法律效果。况且现代社会是一个分工极细的社会，超出自己的专业领域便隔行如隔山，利用他人的才能而为自己服务，从而形成人人为我，我为人人的和谐格局。•2.补足不完全民事行为能力。一切自然人皆有权利能力，但并非人人都有行为能力。限制民事行为能力人和无民事行为能力人由于没有行为能力，不能参加社会活动，法律所赋予的权利便只能停留于观念形态。如何将书面意义上的法律转变为现实中的法律，将观念的权利转为实实在在的权利，法律设代理制度，以不足他们的民事行为能力，收权利能力之实效。•3.降低交易成本。近现代企业为所有者与经营者分离，财产归属与财产管理分化的经济组织，借助代理制度，可以克服地域的限制，在全国乃至全球范围内开展经济活动，降低交易成本，扩大自己的经营规模，提高经济效益。三、代理的特征(一)代理人在代理权限之内实施代理行为(二)代理人以被代理人的名义实施代理行为(三)代理行为是具有法律意义的行为(四)代理行为直接对被代理人发生效力四、代理与类似制度的区别•Ａ公司的董事Ｂ遣15岁的Ｃ告知Ｄ，Ｂ授权其以Ａ公司的名义向Ｅ购买某稀有的鸡血石，Ｅ的店员Ｆ与Ｄ从事磋商，订立买卖契约，Ｄ开具支票交付于Ｆ，清偿价金，Ｆ即依让与合意将该鸡血石交付于Ｄ。试说明ＡＢＣＤＥＦ的法律地位，及当事人间的法律关系。•（一）代理与使者：•代理是自为意思表示，使者是传达他人的意思表示；•代理人须非无行为能力人，使者可以是无行为能力人。•（二）代理人与代表人：•1．代表人为法人本身的机关，而非独立的主体，代理人是独立的主体，而非法人的机关；•2．法人与代表人的关系，为法人的内部组织关系，而法人与代理人之间的关系，为两个平等主体之间的关系；•3．代表人的行为，是法人本身的行为，因而当然由法人承受其法律效果，而代理人的行为非法人本身的行为，乃基于法律关于代理制度的规定而由法人作为被代理人承受其法律效果。•（三）代理人与居间人：•居间为一种合同关系，居间人为委托人报告签订合同的机会或充当签订合同的媒介，而由委托人给付报酬。二者的区别在于：代理人有缔结合同的权利，可以代委托人订立合同，而居间人无代理权，不得代委托人订立合同。•（四）代理人与行纪人：•行纪人以自己的名义为法律行为，其法律效果间接归属于委托人，是一种间接代理；行纪须有特殊身份，系依法登记专门从事行纪营业的主体，并为一般人服务，而代理人不须有特殊的身份，且仅为特定人服务；行纪行为的法律范围由法律规定，限于动产之买卖及法律规定的某些行为，而代理行为的范围比较广泛。•（五）代理与经销：•经销一般是指经销商与生产厂家或供货商达成协议，在规定的期限和地域内购销指定的商品。代理是指被代理人或委托人授予代理商以“销售商品的代理权”，在销售代理权限内办理销售有关事务。代销与经销主要有以下几点区别：•1．代销的双方是一种代理关系，而经销双方则是一种买卖关系。•2．代销是以委托人即厂商的名义销售，签订销售合同，而经销商则以自己的名义从事销售。•3．代销商的收入是佣金收入，而经销商的收入则是商品买卖的差价收入。•4．从法律关系上讲，代销行为即委托人行为，代销商与第三人之间在授权范围内发生的民事行为的法律后果归于委托人（供货商），而经销商与用户之间发生的民事行为的法律后果须由其自己承担。第二节代理的分类一、委托代理、法定代理和指定代理(一)委托代理委托代理是指代理人按照被代理人的委托而进行的代理。委托代理一般产生于代理人与被代理人之间存在的基础法律关系之上，这种法律关系可以是委托合同关系，也可是劳动合同关系(职务关系)，还可以是合伙合同关系。根据《民法通则》第65条的规定，授予代理权的形式可以用书面形式，也可以用口头形式，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。(二)法定代理法定代理是指根据法律的直接规定而发生的代理关系。《民法通则》第14条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”(三)指定代理指定代理是指代理人根据人民法院或者指定机关的指定而进行的代理。二、一般代理与特别代理以代理权限范围为标准，可分为一般代理与特别代理。特别代理是指代理权被限定在一定范围或一定事项的某些方面的代理，又称部分代理、特定代理或限定代理。一般代理是特别代理的对称，是指代理权范围及于代理事项的全部，故又称概括代理、全权代理。三、本代理与再代理以代理权是由被代理人授予，还是由代理人转托为标准，可以把代理划分为本代理与再代理。本代理是指基于被代理人选任代理人或依法律规定而产生的代理，又称原代理。再代理是指代理人为被代理人的利益将其所享有的代理权转托他人而产生的代理。故又称复代理、转代理。再代理的主要特征有：(1)再代理人是由代理人以自己的名义选任的，不是由被代理人选任的；(2)再代理人不是原代理人的代理人，而仍然是被代理人的代理人；(3)再代理权不是由被代理人直接授予的，而是由原代理人转托的，但以原代理人的代理权限为限，不能超过原代理人的代理权。代理人应亲自为代理行为，除非紧急情况，必须事先取得被代理人同意或事后告知被代理人并取得同意，否则对被代理人不生效。四、积极代理与消极代理•以代理人为意思表示还是受意思表示，可分为积极代理与消极代理。代为意思表示之代理，为积极代理，又称为主动代理。代受意思表示之代理，为消极代理，又称为被动代理五、有权代理和无权代理•以代理权之有无为标准，可分为有权代理和无权代理。真正的代理应以有权代理为限。无权代理若经本人追认，即成为有权代理，本人不予追认，则不发生代理的效力。六、单独代理与共同代理•在有数个代理人时，以代理权行使之方式为标准，可分为单独代理与共同代理。各代理人单独行使代理权的，为单独代理。其代理权之行使由数个代理人共同为之的为共同代理。例如父母对子女的法定代理权原则上应共同行使。在共同代理中，若仅由其中一人为代理行为时，即属于无权代理，非经本人或其他代理人承认不生效力。七、民法上的代理与诉讼法上的代理•1．民法上的代理，代理人代本人为民事法律行为，所代行的是民事权利，属于私权，而诉讼法上的代理，代理人代委托人为民事诉讼行为，所代行的是诉讼权利，属于公权；•2．民法上的代理，有三方主体，即本人、代理人、第三人，不涉及国家机关，而诉讼法上的代理为四方关系，涉及原告、被告、代理人及法院，其中法院与原告、被告、代理人之间的关系非平等关系；•3．民法上的代理，代理仅须具有民事权利能力和行为能力，诉讼法上的代理，代理人须具有诉讼行为能力；•4．法人可以担任民法上的代理人，但不可以担任诉讼法上的代理人。八、紧急代理是指在某种紧急情况下，船长、承运人、保管人依据法律规定的紧急代理权，作为货主的代理人所为的代理。产生紧急代理的法律依据是《民法通则》第68条，在紧急情况下，代理人为了本人的利益，可以不经本人同意而转托他人代理。其构成要件包括：•1．紧急代理人须与本人（货主）有特定合同关系，如承运人、保管人、船长等；•2．须在某种紧急情况下，无法获得本人的指示或授权；•3．紧急代理人行使紧急代理权，须为本人利益并符合诚实信用原则；•4．在该紧急情况下，除了以代理人身份实施该行为如出售货物外，别无其他办法可以保护本人利益。第三节代理的要件和法律效果•1．代理人要有代理权•关于代理权的性质。•否认说：•权利说：•能力说：•权力说：•2．代理人为法律行为上的意思表示•不为意思表示的不适用代理，如事实行为。•代理人为意思表示是指由代理人决定该法律行为意思表示的内容并表示之。假如该意思表示的内容已由本人决定，而代理人仅予以表示，则代理人不是真正的代理，在法律上称其为使者或辅助人。•3．以本人名义为之•表示方法：“某甲之代理人某乙”或“代理人某乙代某甲”，或在某甲姓名之后写明“某乙代”字样。•冒名行为：甲自称是乙的代理人而与丙订立契约。其效力如何，分两种情况谈论：•行为人系为自己订立契约而冒他人之名，相对人也愿意与行为人订立契约，而对其法律效果究归属何人在所不问，即姓名不具有区别性的意义，该契约对冒名的行为人仍发生效力。如：某知名作曲家向乙承租某乡间小屋写作，为避免干扰，适用其弟“某丙”之名订约，乙与甲间仍成立租赁关系。•相对人对该被冒名之人有一定联想，而意在与其发生法律关系时，如甲冒某知名收藏家之名向丙订购某画，丙因慕乙的名而同意出售此画。在此情形下，应类推适用无权代理。•4．代理人其人要件•我国民法要求代理人既要有权利能力又要有行为能力。台湾民法不要求代理人有权利能力，如外国人在台湾不能取得土地所有权，但仍可以作为台湾人的代理为他们取得土地所有权。•思考：在我国，限制行为能力人可以为代理人吗？•5．代理行为的容许性（该法律行为是可以适用代理的）•不能适用代理的：事实行为；违法行为；法律要求本人亲自实施的行为如结婚、离婚、收养、遗嘱、遗赠、遗嘱抚养协议•案例：王某是一为颇有名望的画家。某书画店为经营需要，请求王某为其作画４幅，双方达成协议：书画店先行支付画款3000元，并提供纸张和笔墨。其后王某因忙于其他创作和应邀出国，不能按时完成作画，遂将印章、笔墨等留给其学生李某和赵某，让李某和赵某二人以王某名义作画4幅。李某和赵某二人完成任务后，将画交给书画店。书画店经鉴定，发现李、赵送交的画不是王某所做，而且从各方面看，都与王某作品有较大的差距。书画店于是在王某出访归来后与其商量，要求其重做，王某执意不肯。书画店遂向人民法院起诉，要求王某履行合同。而王某辩称其作画的任务已经完成。第四节代理权一、代理权的概念与性质它是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，其法律效果直接归于被代理人的资格。第九章二、代理权的发生代理权的发生，即代理权发生的原因。(一)基于法律规定而发生(二)基于人民法院或其他机关的指定而发生(三)基于被代理人的授权行为而发生第九章这是表见代理的代理权发生原因。所谓外表授权，是指具有授权行为之外表或假象，而无实际授权的事实。(四)依“外表授权”而发生第九章三、代理权的授予(一)授权行为的性质授权行为是以发生代理权为目的的单方行为。代理权因被代理人单方的意思表示而发生，即不必相对人的承诺。第九章(二)授权行为与基础关系的关系代理权的授予往往与某种基础关系相结合，如甲委托乙租屋，丙雇佣丁为店员。基础关系通常如：委托合同关系、合伙合同关系、劳动合同关系等。第九章•委托合同与委托授权的关系：•二者都是委托代理产生的原因。区别：•１.前者是双方行为，后者是单方行为；•２.行为内容不同，前者是委托代理产生的基础，后者是委托代理产生的直接依据；•３.行为的目的不同，前者协调内部关系，后者协调外部关系，取得第三人的信任。(三)授权不明及责任在书面授权不明的情况下，依《民法通则》规定，被代理人向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第九章四、代理权的行使(一)代理权行使的概念代理权的行使是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立