商事主体概述——杜晖

商事主体概述报告人：杜晖第一章商事主体制度建构的逻辑第二章商事主体的概念与特征第三章商事主体的分类第一章商事主体制度建构的逻辑思考：商事主体何以成为商事主体？第一章商事主体制度建构的逻辑传统私法主体制度的目标民事主体制度构建和演进的逻辑基础立足于特定历史时期的社会伦理之上第一章商事主体制度建构的逻辑私法主体制度需要面对的现实问题——组织体人格第一章商事主体制度建构的逻辑古罗马时期，众多现实存在着的各类组织体并没有取得法律上的独立主体资格。在罗马法及罗马法学家看来，诸如乡村、城市、宗教团体、商业团体、船业团体等仍然是数目众多的人，它只是在对外与第三人的民事关系方面，才被认为是统一体。团体的财产，与其说是从组成团体的自然人中独立出来的财产，不如说是他们的共有财产。1804年的《法国民法典》突出强调了个人权利本位，没有创造出组织体人格。组织体主体资格的系统构建直到《德国民法典》才得以完成，但其实际上仅是借助于法律拟制的技术通过权利能力的概念转换将人格引入到组织体之上。第一章商事主体制度建构的逻辑如果从个体对其财产占有和使用方式的视角审视，从纯粹的自然人个体占有使用到按份共有、共同共有、民事合伙，再到普通合伙企业、有限合伙企业、有限责任公司、股份有限公司，这样的一个序列就是个体成员人格与共同体人格分离的程度越来越大(或者说是组织体独立性越来越强)的递进序列。在这个序列中的各种法律形态的商事主体，其设立条件和成员间的权利、义务、责任安排都不尽相同，因而难以找到一种具有普适性的抽象判定标准。因此，商事主体制度采取的是一种特别认可模式，即针对不同形态的商事主体分别设计法律条件和程序，并经过相应的商事登记制度实现对特定形态商事主体资格的法律确认。第一章商事主体制度建构的逻辑综上，伦理维度不再是商事主体制度建构的主要力量，因此商事主体制度演进发展必须要寻找不同于自然人人格与伦理的逻辑维度——以市场理性为表征的理性逻辑。eg：票据行为的无因性第二章商事主体的概念与特征概念商事主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律参加商事法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。1、必须实施某种特定的营利性行为，不为此行为者不属于商主体。2、必须以自己的名义从事同一性质的营利性行为并以其为职业。3、必须以自己的名义实施该营利性行为。第二章商事主体的概念与特征法律特征1、拟制性2、可塑性3、组织性4、要式性5、私法性第二章商事主体的概念与特征1、拟制性从本质上讲，商事主体是一种法律拟制的主体，其权利能力和行为能力具有特殊性，商事主体不是天然生成的，而是人为设立。这种特殊性表现在其能力的形成和范围上，即商事主体的形成一般需要经过国家的特殊授权程序，如工商登记。第二章商事主体的概念与特征2、可塑性商事主体可以完善，可以改变，通常称之为商事变更。商事主体的可塑性不但具有商事商的实践意义，同时也具有法律上的可行性。依照法定程序，商事主体可以通过改变商事名称或字号，或者改变经营范围、或变更商事主体的形式以及经营场所来从容应对市场的变化。第二章商事主体的概念与特征3、组织性商事主体的组织性是贯穿始终的，不仅反映在主体的构成上，而且其行为，意思形成也体现了组织性这一法律特征。第二章商事主体的概念与特征4、要式性商事主体的设定、运行和消亡是要遵循一定的原则和程序进行。商事主体的要式性最集中体现于商事登记制度之中。第二章商事主体的概念与特征5、私法性从商法的规范对象来看，商法主体具有私法性特征。虽然在近代鉴于社会经济生活的深刻变化，再加之受“社会本位”法律思想的影响，许多国家在商法领域逐渐改变了以往“放任主义”的态度，而采取了积极的“干预主义”政策，这种倾向，学者称之为“商法公法化”。这就是说，商法具有私法性质，但却带有较为浓厚的公法色彩。比如保险法中关于保险业的监督管理的规定。尽管如此，我们并不能否认商事主体的私法主体特征。换言之，商法是私法和公法的有机融合，是受公法限制和干预比较多的一个私法领域。第三章商事主体的分类1、依照商主体的组织结构形态或特征：商个人商法人商合伙第三章商事主体的分类2、依照法律授权或法律设定的条件：法定商人注册商人任意商人必然商人应登记商人自由登记商人第三章商事主体的分类3、依照经营者的法律状态和事实状态：形式商人固定商人第三章商事主体的分类4、依照经营规模：大商人小商人完全商人第三章商事主体的分类5、依照经营种类：经营种类餐旅服务商金融证券商保险商代理商行纪商信托商租赁商供应商销售商加工承揽商制造商运输仓储商居间商第三章商事主体的分类6、依照商主体资产的权利状态：个体经营者企业商业使用人商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参与商事法律关系，依法独立享有权利和承担义务的组织。特征1、法人性2、经营管理的组织性3、资本经营性商法人能力的限制1、商法人不得擅自以其财产从事非经营性活动；2、商法人原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为；3、商法人对自己的财产不享有完全的处分权；4、商法人不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。商法人的分类1、传统国有商法人、集体商法人、私营商法人、联营商法人和外国投资商法人等。2、新型股份合作企业、农民专业合作社商合伙是指两个或两个以上的合伙人按照法律和合伙协议的规定共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，合伙人对合伙经营所产生的债务承担无限连带责任的商事组织。1、商合伙必须有两个或两个以上的合伙人共同组建2、商合伙设立的基础是合伙合同3、商合伙的财产为合伙人共有4、商合伙所从事的商事经营活动由合伙人共同为之，也可以共同委托一位或数位合伙人代理为之；各合伙人对事物之执行享有同等的权利和义务5、合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任商事合伙与民事合伙的区别1、设立的目的不同（营利，互助）2、成立的根据不同（多元，一元）3、外观表象不同（法律人个标志）4、业务重心不同（外部，内部）商合伙的类型1、个人合伙2、合伙型联营3、合伙企业商合伙的类型1、个人合伙是指两个以上的自然人，按照合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动，投入的财产属个人所有，由合伙共同使用，合伙经营积累的财产归合伙人共有，发生亏损由合伙人负连带清偿责任的商事组织。商合伙的类型2、合伙型联营是指联营各方以财产、技术、劳务等出资，共同经营，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或经营管理的财产承担民事责任的联营。财产共有，联营各方承担无限连带责任。合伙型联营与合伙企业、个人合伙的区别在于合伙型联营的合伙人只能是企业或事业单位，不能是自然人。商合伙的类型3、合伙企业是指合伙人依照合伙企业法的规定，订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的商事组织。显名合伙与隐名合伙有限合伙与普通合伙合伙企业与个人合伙的区别1、合伙企业必须有自己的商事名称，个人合伙无此限制。2、合伙企业经营规模更大，具有企业的特征。个人合伙只能以个体工商户的名义领取营业执照。3、在诉讼上，合伙企业以企业名称作为诉讼当事人，以合伙负责人为诉讼代表人。个人合伙无论有无商事名称，均以合伙人为共同诉讼人。商个人又称商个体、商自然人。是指依法取得商事主体资格，独立从事商行为，享受权利和承担义务的个体。商个人的类型1、个体工商户2、个人独资企业3、农村承包经营户商个人的类型1、个体工商户是指公民以个人财产或家庭财产投资，依法核准登记，在法律允许的范围内从事工商业经营的商事主体。商个人的类型2、个人独资企业是指依法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。个体工商户与个人独资企业的区别1、个体工商户是非企业组织性商个人，个人独资企业是企业组织性商个人，是商事组织体。2、个体工商户可以起字号，也可以不起，个人独资企业必须有企业名称。3、个体工商户可以雇工，也可以不雇，雇工人数不得超过7名。个人独资企业必须雇工，要求8人以上。4、个体工商户的经营活动只能由公民个人或家庭自己进行，个人独资企业可以聘用他人管理，自己享受资本收益。5,、生产经营场所要求不同。商个人的类型3、农村承包经营户是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照农村承包合同的规定，使用集体所有的土地和其他生产资料，独立从事经营活动的商事主体。商中间人指以从事间接商行为或中介商行为为业的人。类型：1、代理商2、居间商3、行纪商商中间人的类型1、代理商是指一种独立的商事经营者，接受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。特点：（1）代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。（2）代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。（3）代理商是一种独立的商事经营者。商中间人的类型2、居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。特点：（1）居间商不是以自己或他人的名义为他人从事契约的缔结（2）居间商是一种完全商人（3）居间商所从事的居间商行为，不是基于契约，不负有活动及行为义务，它是基于佣金请求权才从事这种缔结之促成活动（4）居间商对于其所从事的商事促成活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务商中间人的类型3、行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经营的人。特点：（1）以自己的名义实施商行为（2）为委托人的利益从事贸易活动（3）必须遵从委托人的指示（4）费用由委托人承担（5）是独立的商事主体类别对外实施商行为的主体对主体的限定性要求权利代理商被代理人自然人、法人法律效果归于被代理人居间商居间商自己取得居间人资格并经核准具备从事居间活动条件的法人、公民居间人对委托人与第三人之间的合同无介入权行纪商行纪人自己批准经营信托业务的法人1.有介入权2.行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人类别对外实施商行为的主体对主体的限定性要求权利代理商被代理人自然人、法人法律效果归于被代理人居间商居间商自己取得居间人资格并经核准具备从事居间活动条件的法人、公民居间人对委托人与第三人之间的合同无介入权行纪商行纪人自己批准经营信托业务的法人1.有介入权2.行纪的法律效果先由行纪人承受，然后通过其他法律关系（如委托合同）转给委托人商辅助人又称商使用人，它是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。分类：基于雇佣关系产生的商辅助人，指依据商主体和商辅助人订立的雇佣合同而产生的商辅助人，如推销员、采购员等。基于委托关系产生的商辅助人，指依据商主体和商辅助人之间订立的委托合同而产生的商辅助人，包括经理人、代办人等。商辅助人的分类1、经理人是指接受商人授权而为商人进行商事管理及商事经营的人，是商事活动中的一种特殊行为主体，他以其所享有的经理权为其产生和存在的基础。经理人以被代理商的名义为法律行为经理人在行使权利时，须将自己的签名附加在商号上经理人的主要权限在于为商主体管理事务，并为商号签名完全商人才可以授予被代理人经理权明示与登记相结合，经理权授予才能生效经理人所享有的经理权受到权限范围的限制经理人的经理权不具有单一性和排他性商辅助人的分类2、代办人是指受商主体委托，不经授予经理权，于一定地区或一定处所内，以商人的名义办理其营业事务之全部或一部的人。经理人与代办人的区别1、经理权的权限范围比代办权广泛2、小商人不可以聘用经理人，但可以聘用代办人3、经理权必须由商主体亲自授予；代办权不需要由商主体亲自授予4、经理权必须明示授予；代办权可默示授予5、代办人的代理权通常在法律上已经被严格局限于一定的业务范围之中6、代办人的签字只能附有标明代理关系的附加标记7、经理权涉及范围更为广泛8、代办权的转让与经理权的转让也不完全一样参考文献[1]钱玉林.商法的价值、功能及其定位.[J].中国法学,2001,6.[2]郭晓霞.关于商主体几个基本问