第三编-《法理学(第四版)》张文显主编

高等教育出版社第三编法的起源和发展马克思主义经典作家认为，“在社会科学问题上有一种最可靠的方法，它是真正养成正确分析这个问题的本领而不致淹没在一大堆细节或大量争执意见之中所必需的，对于用科学眼光分析这个问题来说是最重要的，那就是不要忘记基本的历史联系，考察每个问题都要看某种现象在历史上怎样产生、在发展中经过了哪些主要阶段，并根据它的这种发展去考察这一事物现在是怎样的”。法学研究也必须遵循这一基本方法。高等教育出版社第三编法的起源和发展法理学研究法的历史及其发展阶段，目的在于揭示法产生、发展的历史进程及其客观规律，揭示世界范围内法律发展的普遍规律和一般模式，以此阐明社会主义法在本质上的优越性以及对前社会主义法、特别是资本主义法实行继承和移植的必要性、可能性、原则性，阐述法律发展的基本模式，指引当代中国社会主义法立足国情、面向世界、传承优秀法律文化，、以社会主义核心价值和法治理念为基础健康发展，推动社会主义法制现代化，建设社会主义法治国家。高等教育出版社第十三章法的历史第一节法的起源第二节法的历史类型高等教育出版社1.法起源的一般规律2.法和原始习惯的区别3.法的历史类型4.当代中国社会主义法律制度本章重点提示：高等教育出版社第一节法的起源一、原始社会的调控机制（一）原始的社会生产方式与社会组织原始社会的生产力水平非常低下，生产工具简陋，一个人的劳动所得在用于消费后没有剩余，整个社会共同占有、共同劳动、平均分配的原始共产制成为唯一可能的经济形态。与原始社会生产方式相适应，原始社会没有阶级的划分，经历了原始公社到氏族公社的变化。氏族是原始人以血缘关系为纽带而形成的内部禁止通婚的亲属集团。父系氏族产生之前，是建立在原始共产制和群婚制之上的生产、消费和社会单位。高等教育出版社原始人的生活方式高等教育出版社（二）原始社会的社会规范每一个原始氏族社会都是一个无政府而有秩序的社会。秩序的维持主要靠两种形式：一种是氏族组织机构，它由氏族大会、酋长和军事首领等组成；另一种是氏族社会中以习惯的形式表现出来的社会规范，它兼有道德规范和宗教规范的属性。高等教育出版社（三）原始社会调控机制的崩溃第一次是畜牧业和农业，第二次是手工业和农业，第三次是商业的出现。提高了劳动生产力，导致原始社会秩序的全面崩溃，并使人类进入文明社会，国家与法律也应运而生。高等教育出版社（一）关于法起源的几种学说1、神意说。把法和国家的产生解释为神意的体现，认为法律和王权均出自于宇宙中某种万能的神秘的精神力量。二、法的起源的一般规律汉谟拉比法典汉穆拉比王宣称从“决定国运之天地主宰恩利尔”及诸神那里获得“统治全人类之权”，“以其庄严之名为巴比伦之名建立一个其根基与天地共始终的不朽王国”，并成为“恩利尔所任命的牧者”、“常胜之王”。高等教育出版社2、社会契约说该学说认为，在国家与法律出现之前，人类处于“自然状态”之中，靠自然法来调整社会关系。由于自然状态带有某种不便，故人们订立社会契约，组成国家，法律本身即社会契约的具体化。霍布斯洛克卢梭高等教育出版社3、暴力论在原始部落之间的战争中，强大部落以暴力征服弱小部落，征服者成为主人和统治者，被征服者成为奴隶和被统治者，私有制、阶级、国家和法律均成为暴力征服的结果。高等教育出版社4、心理说。任何社会都有两种人，一种是英雄和强者，属少数；另一种是普通人，构成多数。普通群众在本性上即有服从强者支配和引导的心理需要。国家和法都是这种心理规律的必然结果。后两者夸大了作用。高等教育出版社（二）法产生的社会背景三次社会大分工的历史过程，构成了法律起源的宏观社会背景；而与法律相伴产生的国家及其机构，则构成了了解法律起源的重要参照系。国家组织体系的形成过程，也是一个公共权力逐渐与社会相脱离、逐渐被少数人所垄断的过程。在这一过程中，那些处于形成过程之中的国家机构或已经完全形成的国家机构，以全社会代表的名义对原有氏族习惯加以取舍，认可那些与现行社会结构相一致的习惯规范，取消那些与现行社会结构不一致的习惯规范，并创制一些新的规范来调整新的社会关系，同时，用有组织的暴力保障这些社会规范得以实施，就这样，氏族社会中所没有的法律规范体系完全取代了氏族组织和氏族习惯，成为建立和维持秩序的手段。高等教育出版社1、法的起源的根本原因是社会生产力的发展。（三）法的起源的一般规律生产工具的进步是社会生产力发展的主要标志高等教育出版社2、法的起源有一个从氏族习惯到习惯法、又从习惯法到成文法的演变和发展过程。议事以制，不以刑辟高等教育出版社公元前536年，郑国执政子产“铸刑书”中国历史上第一次公布成文法的活动高等教育出版社战国时期魏相李悝制定的《法经》是中国历史上第一部比较系统的成文法典高等教育出版社公元前449年的《十二铜表法》是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法高等教育出版社3、法的起源过程受到宗教规范和道德规范的深刻影响，特别是最初的法律总是带有浓厚的宗教色彩和道德痕迹。摩西十诫和圣经是后来中世纪教会法的最为重要渊源高等教育出版社三、法和原始习惯的区别1、二者产生的方式不同2、二者体现的本质不同3、二者适用的范围不同4、二者调整的内容不同5、二者实施的方式不同6、二者历史使命不同高等教育出版社第二节法的历史类型一、法的历史类型的释义（一）法的历史类型的概念法的历史类型：是指将人类历史上存在过的以及现实生活中存在着的法，根据其经济基础和阶级本质做出的基本分类。1、奴隶制的法律制度2、封建制的法律制度3、资本主义的法律制度4、社会主义的法律制度高等教育出版社恩格斯的《家庭、私有制与国家起源》一文最早对以阶级的观点对人类社会历史类型进行了划分高等教育出版社1、社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替的根本原因。（二）法的历史类型的更替规律社会基本矛盾，即生产关系与生产力，上层建筑与经济基础之间的矛盾高等教育出版社2、社会革命是法的历史类型更替的基本条件。法国大革命俄国十月革命武昌起义秋收起义高等教育出版社（一）奴隶制法律制度1、公开保护奴隶制生产关系。2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治。3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位。（如古印度《摩奴法典》确立了种姓制度，婆罗门－僧侣贵族，刹帝利－武士贵族，吠舍－农民、手工业者和商人，首陀罗－奴隶和杂工）4、明显带有原始公社行为规范的残余。二、前资本主义社会法律制度高等教育出版社奴隶制社会下的古罗马高等教育出版社（二）封建社会法律制度1、中国封建法以儒家思想作为指导，具有伦理性；西欧封建法以基督神学作为指导具有宗教性。周公旦周公旦孔子孟子儒家文化的缔造者高等教育出版社西方法律的宗教性摩西十诫耶稣殉难宗教裁判所高等教育出版社2、中国封建法律已开始就具有成文法典形式，具有封闭性；西欧封建社会中法律极为分散，具有开放性。中国：《法经》《秦律》《汉律》《唐律疏议》《宋刑统》《元典章》《大明律》《大清律例》西欧：早期：日尔曼法、教会法、罗马法并行中后期：罗马法复兴，城市法、商法产生，教会法、地方习惯法延续。高等教育出版社3、中国封建法以君权至上为最高原则，在西欧只是到了封建社会末期君主的权力才处于最高位置。中国古代强大的君主西欧封建时代强大的教会和领主高等教育出版社4、中国封建法具有公法文化的色彩，西方封建法具有私法文化的特征中国法的特点：以刑为主、刑民不分、诸法合体。指导思想是权力本位西方法的源头为古罗马法，古罗马的私法最为发达。高等教育出版社（一）资本主义法的原则1、私有财产神圣不可侵犯原则2、契约自由原则3、法律面前人人平等原则三、资本主义法律制度高等教育出版社（二）私有财产神圣不可侵犯原则在法律史上，这一原则首次出现在1789年法国《人权宣言》上：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺。”后来，各国的资本主义立法都确认了这条原则。这一条原则是资本主义法律制度首要的原则，因为它准确地反映了“自由地利用资本来剥削劳动”这一资本主义生产方式最本质的要求。这一原则为交易安全提供了有力的保障，对资本主义市场经济的发展具有巨大意义。高等教育出版社法国的1789年《人权宣言》高等教育出版社私有财产神圣不可侵犯的原则，在近代资本主义法中具体表现为一种绝对的所有权，它允许所有权人几乎可以完全任意地使用和处分自己的财产，任何人（包括政府）均不得干涉。这种绝对的所有权在后来引发了一系列严重的社会矛盾。到了20世纪初，所有权的滥用开始受到限制，这是资本主义法制发展史上现代法制区别于近代法制的重要标志。高等教育出版社（三）契约自由原则资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的基本原则。它意味着承认一切人都具有独立的法律人格，具有平等的法律地位，可以在法律所界定的广阔领域中自主地处分自己的利益和权利，并在交往各方达成合意的条件下建立或改变彼此间的权利、义务关系。这一原则是市场经济关系本质要求在法律上的体现。在资本主义条件下，契约自由原则在形式上给一切人都提供了自由选择的机会。但是，契约自由对于资本家阶级才具有完全的意义，对于普通工人则只有部分意义，它是以契约自由的形式实现的经济强制。高等教育出版社1804年的《法国民法典》中规定了契约自由的原则高等教育出版社（四）法律面前人人平等原则这一原则同前述两条原则一样，也是由资本主义法制首先确立下来的。法律面前人人平等原则最基本的精神有三点。第一，所有自然人的法律人格（权利能力）一律平等。这种权利能力生而具有，不以任何特定事实为条件，它实际上就是人权，即，任何人都享有的做人的权利和资格。第二，所有公民都具有平等的基本法律地位。第三，法律平等地对待同样的行为。高等教育出版社法律面前人人平等原则的确立，是人类社会从古代法律制度进入现代法律制度最主要的标志，是等级社会和专制国家的死亡宣告，因而具有划时代的意义。但是，也应看到，在资本主义的经济和政治结构中，这一原则的法律意义和社会意义是不同的。尽管所有公民在法律上享有平等的基本权利，但法律规范中的权利只是一种可能性，权利的实现离不开必要的社会条件，在经济资源、政治资源和信息资源实际不平等占有的情况下，平等的权利对许多普通劳动者来说，很少具有实际意义。高等教育出版社（五）资本主义国家的两大法系法系：就是根据世界上各个国家和地区法律体系的历史传统和外部特征而对其进行的一种分类，通常把形式上具有一定特点的、属于同一历史传统的若干个国家和地区的法律体系划为同一类型。高等教育出版社大陆法系：是以罗马法为基础以1804年《法国民法典》和1896年《德国民法典》为代表的，以及在其传统的影响下而仿照它们而制定的各国法律体系的总称。高等教育出版社英美法系：是以中世纪以来至今的英国普通法为基础的，以及在其法律传统的影响下所形成的各个国家与地区的法律的总称1066年诺曼征服以后，英国建立了强大中央集权国家，建立了自己的法律体系，形成了判例法为中心的法律传统。高等教育出版社大陆法系和英美法系的比较第一，判例地位的差别第二，制定法编纂观念的差别第三，司法诉讼制度上的差别第四，法律分类和术语上的差别高等教育出版社大陆法系的法国和德国的法庭审判英美法系的美国的法庭审判高等教育出版社判例与成文法代表着不同的治理模式：判例与成文法不同的形成背景：判例的产生背景：1、通过司法实现集权（1）诺曼征服者特有的治理理念（2）令状的司法化2、陪审团审判方式的形成3、《大宪章》——通过司法的统治高等教育出版社判例与成文法不同的形成背景：成文法的产生背景：1、书面审2、专制王权的形成3、英国模式的误读与议会统治高等教育出版社判例与成文法代表的不同的治理模式：1、通过司法的统治与通过立法和行政的统治；2、法律的概念不同判例法的基础是习惯与道德伦理；成文法的基础则是统治者或多数的意志。高等教育出版社3、法律的属性不同判例法一定意义上说是一种道德律令；成文法