建筑施工企业法律风险防范指引上

序言历时三载，历经协议签署、材料收集/实地调研、分工起草、编委会评审、统稿五个阶段，在三家单位，十二位编委，十七位起草人员的共同努力下，《建筑施工企业法律风险防范指引》终于得以最终完成，并与大家见面了。《指引》分为九章，共104条，涵盖了施工企业在业务承接、合同签订、业务分包、项目施工、竣工验收、结算、保修、纠纷处理等各环节中最常见、最容易出现争议的法律问题。为保证每一个风险点的选择与每一条防范措施的总结都具有针对性、实用性、可操作性，上海市律师协会建设工程业务研究委员会（原为：建筑房地产业务研究委员会）与上海市施工行业协会、建筑时报社进行了充分合作。施工行业协会高志海秘书长、龚一民副秘书长，以及建筑时报“建筑法苑”的孙贤程主编从多个渠道为《指引》的编写搜集了上百篇案例与实务文章，并最终完成了《指引》的审核、统稿工作。在施工行业协会秘书处同志陪同下，我与杨向荣、鞠恒等律师还前往中铁二十四局、建工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等多家企业实地走访，听取法务人员来自日常管理的经验与意见，并将其作为《指引》编撰的重要参考与素材。所以，本《指引》的内容，贴近企业的实际需要，符合当前的司法实践，契合行业的发展状况，一定可以为建筑施工企业的发展壮大起到一定的指导作用。《指引》的最终完成，不仅得益于三家单位的精诚合作，也得益于各位编委与起草人员的无私付出。他们在繁忙的本职工作之余，不求回报地为《指引》的编写辛勤工作，并愿将自己多年来的经验总结与大家分享，体现出了一个法律人应有的社会责任感。此外，八届上海律师协会会长刘正东、九届上海律师协会会长盛雷鸣等领导也为本《指引》的编写、刊发提供了大力支持与帮助，在此深表谢意。三年一剑，虽知所尽之力绵薄，但我们衷心希望本《指引》的刊发可以给我们建筑施工企业在日常经营中的法律风险防范工作带来切实的帮助。如果读者朋友在使用过程中发现了新问题，有了新想法，甚至有不同的观点，都欢迎与我们及时交流，以帮助我们顺应形势变化，进一步修订、完善《指引》。上海市律师协会建设工程业务研究委员会周吉高序合同管理是建筑施工企业基础管理的重要组成部分，覆盖企业内纵横全方位和经营全过程，它既是效益产出的依托，又是风险蕴含的所在。《建设工程项目管理规范》把项目合同管理列为项目管理12项内容之首，可见其地位重要。合同管理既是一桩每日必修之功课，又是一门大可研究的学问。在建筑市场逐步完善的过程中，不少企业因自身不成熟而曾付出过沉重的代价。多年来，很多从事施工企业管理和工程建设法律研究的专家对实践中的经验教训进行了很好的总结。围绕工程建设法律问题的不同版本的专业书刊，已经越来越深地对施工企业法律风险的防范和化解提出了各有见地的观点。但是，对于非专业法律工作者的施工企业领导、项目经理及相关管理人员来说，没有可能过多研究一旦纠纷发生以后如何运用法律武器维权的问题，他们更需要的是如何在日常管理活动中筑好“防火墙”。提供给这一群体的法律读本越专业，可能会离他们的距离越远。因此，本会与上海律协、建筑时报进行合作，就是在由简到繁、再由繁到简的循环过程中做了后一段的工作。本《指引》是在总结大量正反案例的基础上，抽象概括出合同管理全过程中的警示点，供施工企业的有关同志在合同订立、履行的各环节规范操作时参考。本《指引》并无多少独创，因为发生纠纷的先天缺陷归结起来不外乎这几个类型，但现实中仍有企业不时犯“低级错误”；本《指引》也未提供“绝招”，因为合同订立、履行的基础是当事双方的诚信，法律只是最后的底线，依法经营和诚信经营都是企业利益的保证。上海市建筑施工行业协会龚一民序读到这本数易其稿的小册子，并被她洋溢着的法治思想感染时，我们首先应该感谢的是一大批长期热心于、研究于、实践于工程法律领域的上海律协建筑施工专业委员会和上海建筑施工协会企业法务人员联谊会的专家们。事实上，正是因为他们的努力、坚持和奉献，才使得这本小册子面世。我们认为，与之前面世的许多同类著作相比，本书虽然没有对现实的施工合同中存在的问题做过于深刻的理论分析，甚至没有深究其产生的原因，但仍然有着许多值得业内重视的意义。首先，她用朴素的语言，将许多复杂的问题还原至初始，这对许多并不是从事法律专业而又经常因为施工合同接触法律问题的施工企业人员而言，无疑具有“拨开云雾”的意义。其次，本书论及很多当前市场比较突出的、甚至是前沿的问题。但大部分是工程施工合同签订和履行过程中的常见问题。我们认为，编者这样的安排，对普及工程合同的法律知识，提高整个行业的工程合同法律意识是非常有意义的。第三，注重实践性是本书的一个很强的特点。一是问题的选择来自实践；二是大部分问题的解答经过了实践验证。而保证这两点的一个重要原因是参与本书编写的人员均为实践经验丰富的上海律协建筑施工专业委员会委员和上海建筑施工协会企业法务人员联谊会的专家们。本书付梓之时，藉此向读者介绍。是为序。《建筑时报》社孙贤程《建筑施工企业法律风险防范指引》项目介绍本着进一步提高建筑施工企业法律风险防范能力，促进建筑施工行业健康有序发展的目的，由上海市律师协会下属建设工程业务研究委员会（原建筑与房地产法律研究委员会）牵头发起，上海市律师协会、上海市建筑施工行业协会、建筑时报社三家决定合作编写《建筑施工企业法律风险防范指引》（以下简称《指引》）一书。编写过程大致可以分为五个阶段。2008年7月至9月为第一阶段（前期准备阶段）工作，包括律协建筑与房地产法律研究委员会组织委员对起草《指引》工作进行报名，三方商谈确认合作细节，完成《指引》的框架设计，正式签署《合作协议》。2008年11月14日，《指引》起草第一次工作会议在市律协召开，律协建筑与房地产法律研究委员会周吉高主任及部分委员、施工行业协会龚一民副秘书长及部分企业法务工作人员、建筑时报《建筑法苑》栏目孙贤程主编等12人参加。会议对《指引》框架进行了讨论，并对起草工作作了具体分工。这次会议标志着第二阶段（材料收集、实地调研阶段）的开始。这一阶段主要做了三项工作：参与起草人员提供起草所用文章、案例（点评）及其他材料；建筑时报提供了公开发表的案例及文章；周吉高、杨向荣、鞠恒与施工行业协会郑坤明分别至中铁二十四局、建工集团、城建集团、金鹿建筑、隆盛建筑、泛华建设、中建八局等单位进行了调研，与企业法务主管人员作了沟通，详细了解企业的法律风险与防范方法，收集了起草素材。2009年12月28日，编委会召开工作会议，对第二阶段收集和调研获取的素材进行向起草人员进行介绍和分发，对编撰体例进行讨论。其间，律协建设工程业务研究委员会对因研究会调整出现起草人空缺的章节重新作了安排。至2010年8月，《指引》初稿完成。全稿共116条。此为第三阶段（起草阶段）。2010年8月至11月为编委会评审阶段。《指引》初稿交各编委分头评审，各编委提出了初步评审意见。11月5日至6日，召开了《指引》会稿会议，编委、起草人员共25人分三组对初稿进行全面的审查、修改、补充、完善。此后为第五阶段（统稿阶段）。2010年12月，编委会三位主任分别对会稿后完善的《指引》稿进行了交叉审核。2011年1月，上海市建筑施工行业协会龚一民副秘书长、高志海秘书长先后对《指引》全稿进行全面审核。2011年7月上海市律师协会建设工程业务研究委员会主任周吉高律师对《指引》的全稿进行了最后的统稿，《指引》共分九章，104条。至此，《指引》项目正式完成。《指引》编委会成员主任：周吉高上海市律师协会建设工程业务研究委员会龚一民上海市建筑施工行业协会孙贤程建筑时报社委员：（以姓氏笔划为序）陈太祥中国建筑第八工程局有限公司陈铁中冶宝钢技术服务有限公司杨冬上海金鹿建设集团有限公司周黎斌上海建工集团股份有限公司赵兴山江苏省建筑工程集团有限公司洪世曙上海锦惠建设集团有限公司郭祥华上海市第四建筑有限公司凌光华中铁二十四局集团有限公司夏和平上海城建集团公司《指引》执笔人（以姓氏笔划为序）王俊上海邮政速递物流有限公司王震林中冶天工上海十三冶建设有限公司李宝枢北京市大成律师事务所上海分所朱峰上海市新闵律师事务所陈家斌上海市申达律师事务所陈元庆上海方锐律师事务所陈贝力香格里拉酒店集团汪金敏上海市建纬律师事务所肖国兴上海泰吉十方律师事务所汤玮上海市金茂律师事务所杨向荣国浩律师集团（上海）事务所杨振裕上海市诚建成律师事务所周吉高上海建领城达律师事务所贾琪上海中筑律师事务所秦辉上海市震旦律师事务所潘定春上海市世代律师事务所鞠恒上海市中茂律师事务所目录第一章总则1.1建设工程施工合同的特点…………………………………11.2施工企业风险识别…………………………………………31.3施工企业风险防范…………………………………………3第二章业务承接阶段的法律风险与防范2.1承接应公开招标而未公开招标项目的风险与防范………42.2邀请招标项目不真实的风险与防范………………………42.3发包人资信不良和支付能力欠缺的风险与防范…………52.4未充分了解所涉项目相关法律环境的风险与防范………52.5编制投标文件时对招标文件理解错误的风险与防范……62.6投标文件编制项目遗漏的风险与防范……………………62.7投标文件承诺固定价格的风险与防范……………………72.8联合体投标主体资质未达标及连带责任的风险与防范…72.9采用低价投标、高价索赔策略的风险与防范……………82.10必须公开招标的工程未经公开招标直接续标的风险与防范………………………………………………………………82.11发包人要求投标人放弃优先受偿权的风险与防范………92.12个人或其他组织以企业内部承包经营的形式对外投标的风险与防范………………………………………………102.13公开招标工程的招标人改变中标结果的风险与防范…10第三章施工合同签订阶段的法律风险与防范3.1签订合同的相对方无签约资格的风险与防范…………123.2签订合同的相对方无资质或超越资质等级的风险与防范……………………………………………………………123.3合同加盖印章与签约主体名称不一致的风险与防范…123.4合同内容被篡改的风险与防范…………………………133.5合同内容不完整的风险与防范…………………………133.6合同采用非中文语言的风险与防范……………………133.7采用示范文本签约时约定不明的风险与防范…………143.8承包范围、内容约定不明的风险与防范………………143.9约定的工程质量标准不规范的风险与防范……………143.10“黑白合同”的风险与防范……………………………153.11固定价格约定不明的风险与防范………………………153.12合同价款风险范围约定不明的风险与防范……………153.13工程结算报告审核答复期限约定不明的风险与防范…163.14合同工期约定不明的风险与防范………………………163.15逾期竣工违约金约定过高的风险与防范………………163.16争议解决条款约定不当的风险与防范…………………17第四章业务分包阶段的法律风险与防范4.1总承包人转包、违法分包的风险与防范………………184.2分包人不具备相应资质或安全生产条件的风险与防范……………………………………………………………184.3忽视争议解决管辖条款约定的风险与防范……………194.4分包合同中未约定审价及费用承担的风险与防范……194.5指定分包的风险与防范…………………………………204.6接受挂靠的风险与防范…………………………………204.7项目经理等擅自签约的风险与防范……………………204.8采购合同文本陷阱的风险与防范………………………214.9未约定材料质量特别标准的风险与防范………………214.10材料设备质量不合格但不注重证据保全的风险与防范……………………………………………………………224.11甲供料管理不善的风险与防范…………………………224.12租赁起重机械不合法的风险与防范……………………234.13承租的机械设备存在质量问题的风险与防范…………234.14租赁机械设备、周转材料发生丢失、毁损的风险与防范…………………