新版施工合同的特点

版《建设工程施工合同示范文本》已经出台，它在GF一91一0201版的基础上，参照国际惯例、听取了各方专家和技术人员的意见，经过多次反复讨论，对部分内容和结构作了较大幅度的修改和调整，更加突出了国际性、系统性、科学性等特点，更好地体现了示范文本应具有的完备性、平等性、合法性、协商性等原则。新版《建设工程施工合同示范文本》的出台，必将为在市场经济下形成开放、统一、竞争、有序的建筑市场作出自己更大贡献。本文就新版的特点，新版与老版的差异以及在使用新版过程中须注意之处加以讨论。一、新版的特点：1．国际性（1）总体结构调整后，与FIDIC相一致。新版分三部分：第一部分《协议书》第二部分《通用条款》十一部分，47条第三部分《专用条款》新版分三附件：《承包人承揽工程项目一览表》、《发包人供应材料设备一览表》、《工程质量保修书》新版《协议书》的主要条款出自老版《协议条款》中的部分内容，成为一个独立的合同文件；新版的《通用条款》以老版的《合同条件》为基础，进行了部分修改和调整；新版的《专用条款》为老版《协议条款》中除去《协议书》内容后剩下的部分；附件为新增部分。（2）条款上借鉴了国际施工合同范本FIDIC的经验如延用了FIDIC中“工程师”的称谓及其职责，索赔程序，双向索赔制度等。（3）反映了国际建设工程惯例增加了工程担保条款和有关保险的内容，使之成为工程项目建设中不可缺少的部分。2．合法性《协议书》中明文要求发包人和承包人，“依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公正和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。”（1）文本反映了最新的法律1991年后，出台了一系列与工程建设相关的法律、法规。如《建筑法》、《招标投标法》、《保险法》、《担保法》、《仲裁法》、《劳动法》、《专利法》、《文物保护法》等，新版中的相应条款反映了法律法规的要求。如关于施工中遇到文物，新版中规定“承包人应立即保护好现场并于4小时内以书面形式通知工程师，工程师应于收到书面通知24小时内报告当地文物管理部门，发包人承包人按文物管理部门的要求采取妥善保护措施”。又如保险事件发生后，老版要求乙方向甲方提交报告，而新版中要求承包人与发包人采取措施，减少损失，其他工作应根据《保险法》的相关规定和《保险合同》的有关内容而定，应是投保人与保险公司之间的工作。（2）修正了老版中与新出台相关法律条款相矛盾的地方在工程竣工后，由于发包方违约，未在规定期限支付工程结算竣工款，老版中规定承包方有财产留置权，但这与新出的《担保法》中关于留置权仅适用于动产，且仅限于保管合同、运输合同和加工承揽合同相矛盾，且在工程实际中，工程留置权无法实施，新版改留置权为协议折价、申请法院拍卖、价款优先受偿，赋予了承包人法定抵押权，有效地保护了承包人的合法利益。3．系统性（1）完整的体系《施工合同示范文本》与《勘察设计合同示范文本》、《监理合同示范文本》等一起形成一个完整的体系，通过权威机构制订出的规范性、可靠性、完备性的合同条款，指导当事人订立公平合理、科学规范的合同，防止出现显示公平和内容上的严重遗漏，避免用语上的含混模糊，产生歧义，既便于合同当事人的履行，也便于行政主管当局的管理和争议受理机关解决纠纷。（2）内容上的完整性与相互联系《施工合同示范文本》包括了双方的一般权利和义务，进度、投资、质量三大控制，合同管理三个部分，这三个部分有机地形成一个整体。如合同文件内容含糊不清或不一致（2．2）；承包人或发包人对工程师的处理有异议时（5．4）；工程师不同意承包人提出的变更合同价款（31．4）；发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时（33．6）等情况，均可以按关于争议（37．）的约定来处理。（3）结构上的完整性《协议书》、《通用条款》、《专用条款》、合同附件相互配合、相互补充，共同构筑完整的《合同示范文本》。《协议书》明确了双方最主要的权利义务，经当事人签字盖章，具有最高的法律效力；《通用条款》具有通用性，基本适用于各类建筑施工和设备安装；《专用条款》是对《通用条款》必要的修改与补充，其与《通用条款》相对应，多为空格形式，需双方协商完成，更好地针对工程的实际情况，体现了双方的统一意志；附件对双方的某项义务以确定格式予以明确，便于实际工作中执行与管理。（4）程序上的完整性新版增加了工程竣工（14．），就使开工、暂停施工、工程竣工在程序上更加完整了；又如增加了合同解除，就使合同生效、合同解除、合同终止在程序上更加完整了。4．科学性（1）反映了项目建设的基本规律新版反映了我国建筑行业正在实施的项目法人负责制、工程监理制度、项目经理制和招投标制等基本制度和规律。如新版中由“工程师”代替了“甲方驻工地代表/总监理工程师”；“项目经理”代替了“乙方驻工地代表”。5.2条中“工程师姓名、职务、职权由发包人承包人在专用条款内写明”；5．4条中“合同履行中，发生影响发包人承包人双方权利或义务的事件时，负责监理的工程师应依据合同客观公正地进行处理”；7．1条中“项目经理的姓名、职务在专用条款内写明”；7．4条中“承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人同意”；7．5条中“发包人可以与承包人协商，建议更换其认为不称职的项目经理”等。关于合同价款，新版中“招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书的中标价格在协议书内约定”等。（2）体现了项目管理的三大控制《施工合同示范文本》中大部分条款是关于进度控制、质量控制和投资控制的，一般按照工程进展的过程展开。进度控制条款包括施工准备阶段、施工阶段和竣工验收阶段进度控制等；质量控制条款包括材料、设备、中间及隐蔽工程验收、试车、工程竣工验收、保修期质量控制等，投资控制条款包括工程预付款、工程进度款、变更工程价款、竣工结算、质量保修金等。（3）体现了合同管理的思想以下问题往往是合同执行过程中的重点和难点，更应予以重视a）违约、索赔、争议、合同解除新版中条款较为详细，明确了索赔的程序，肯定双向索赔行为。增加了合同解除条款，明确了在什么情况下双方可以解除合同，合同解除的程序，合同解除后双方的工作等。b）文物和地下障碍物、不可抗力、保险、担保以上条款主要关于工程项目的风险，一是分清风险的承担者，是一方承担还是多方共担；二是风险处理，是自留并加以防范和控制还是全部或部分转移给他人。文物和地下障碍物主要是发包人的风险，不可抗力大部分属于发包人的风险，新版中更加明确了这一点，如增加“因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失，由发包人承担”；“停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担”；工程所需的清理、修复费用由老版的“双方协商”改为“发包人承担”。保险和担保是风险转移的一种方式，新版中增加了担保这一条款，为双向性的履约保证，担保双方还需签定担保合同作为本合同附件。新版去除了保险条款的“如有时”，规定了强制保险内容，即“承包人必须为从事危险工作的职工办理意外伤害保险”，并增加了一些投保的项目。5．规范性（1）合同文本中用词更加规范如“甲方、乙方”等简称不再使用，统一使用“发包人、承包人”等正式称谓；改“经济支出”为“追加合同价款”，这样表达更清晰，又符合国际惯例。在多处增加了“以书面形式”，使合同更加清晰，使施工管理工作更加规范，也有利于事后留证。如：开工及延期开工中“承包人不能按时开工，应当不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复承包人”。（2）时间的定义新版中的时间，绝大部分以7天的倍数计，7天以下的以小时计，并对小时或天进行了定义，而老版中时间无规律性，难于记忆。（3）主体行为双方的责、权、利更加均衡。新版增加了28．6条：“由承包人采购的材料设备，发包人不得指定生产厂或供应商”，承包人应对其采购的材料、设备的价格、质量负责，所以，它应该有自主采购的权利。新版中不再要求发包人延期开工，须征得承包人同意，只要求发包人尽通知、赔偿损失和顺延工期的义务。新版29．1条：“施工中发包人需对原工程设计进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知”，更好地平衡了双方的权利和义务。新版的安全施工与检查中增加了发包方的责任（20．2条）；安全防护中由原来的“甲方按有关规定提供相应的防护措施”改为“承包人应在施工前14天以书面形式通知工程师，并提出相应的安全防护措施”。安全防护的对象主要是从事施工的人员，本着谁承受风险谁防范的原则，理应由承包人提出安全防范措施。（4）市场交易行为新版认为工程质量应达到双方约定的标准，而不仅仅是达到国家或行业的质量检验合格标准就可以了，这是符合建筑项目一次性、单件性、复杂性等特点，更好地体现了发包人和承包人间不同于一般商品买卖的交易方式。6．实用性（1）适用范围更广既适用于国内工程，也可以用于国际工程，新版中增加了不同语种的情况。新版中确定了合同价款的三种方式，明确《示范文本》可采用固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种合同类型，但排除了单价合同形式。（2）可操作性更强a）程序上的改变新版26．3、26．4条，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），承包人发出要求付款通知——发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签定延期付款协议——双方未达成延期付款协议，承包人可以停止施工，改变了老版中发包方未支付——承包人发出要求付款通知——5天后可停工的程序。在实际工程中停工不光给发包方带来损失，对承包方也极为不利，所以很难实施，而新版中以程序的形式给了双方一个协商的过程，这有利于双方达成谅解，保证施工的顺利进行。b）富有弹性老版中工程变更仅指设计变更，而新版中增加了其他变更，由双方协商解决。又如新版中允许发包人将部分工作（如保险）委托承包人办理，其只需承担相应的费用。C）针对实际工程项目新版中38．1规定“非经发包人同意，承包人不得将工程的任何部分分包”，38．2规定“承包人不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，这些都是针对实际建筑工程承包中大量存在的层层转包、利润层层瓜分，最后的施工单位资质难以保证，常常是偷工减料，造成工程质量无法保证的现象。甲方供应原材料设备，老版中规定“乙方派人与甲方一起验收”，而新版中改为“清点”，这更符合实际情况。又如在工程进展中，发包人拖欠工程进度款的现象很普遍，新版26．3条“工程变更和应追加的合同价款，应与工程进度款同期调整支付”，26．4条“在发包人违约未支付进度款，双方又未达成延期付款协议，赋予承包人停止施工的权利”，在一定程度上保护了承包人的利益。二、新旧版本《合同文本》的对照比较表下表给出了新旧《合同文本》的对照比较表内容新版旧版备注词语定义通用条款（1.1）、专用条款（1.2）、违约责任（1.21）、索赔（1.22）、小时或天（1.24）增加项目经理（1.5）、监理单位（1.7）、工程师（1.8）、追加合同款（1.13）乙方驻工地代表、社会监理、甲方驻工地代表社会监理/总监理工程师、经济支出修改工程（1.10）、合同价款（1.11）、工期（1.15）、开工日期（1.16）、竣工日期（1.16）、施工场地（1.19）、书面形式（1.20）、不可抗力（1.23）修改合同文件及解释顺序合同解释顺序做了调整（2.）去除了招标文件修改语言文字汉语优先原则（3.1）增加适用标准、规范国内没有相应标准、规范的、由发包人提出施工技术要求（3.3）增加图纸发包人按约定日期和套数向承包人提供图纸（4.1）修改承包人对工程图纸赋有的义务（4.2、4.3）增加工程师工程监理的委托（5.1）工程师的委托及其职责（5.2、5.3、5.4、5.6）增加工程师的委派和指令工程师代表（6.1）增加项目经理项目经理的委任（7.1）在情况紧急时，项目经理采取紧急措施，责任在第三人，由发包人承担费用，并顺延工期，责任在承包方，承包人承担费用，不顺延工期（7.3）承包人换项目经理需征得发包