集装箱货运港口项目尽职调查中的经营资质剖析

集装箱货运港口项目尽职调查中的经营资质剖析作者：金杜律师事务所张天镝刘隽雅集装箱货运港口是本地市场同国际市场的连接点，是国内外货物进行物流、通关和检验检疫的场所。因此，从事集装箱货运港口经营，港口经营者除了需要取得企业营业执照、税务登记证、组织机构代码证等普通公司均应取得的资质、证照外，还需要根据码头具体进行的经营活动取得一系列与港口经营、危险货物作业、港口开放、集装箱进出境及与海关监管有关的资质和证照。本文就尽职调查过程中较为常见的经营资质及相关问题进行介绍。港口经营许可证1.港口经营的定义港口经营，是指港口经营者在港口区域内为船舶、旅客和货物提供港口设施或者服务的活动，在港区内从事货物的装卸、驳运、仓储的经营和港口拖轮经营等。《中华人民共和国港口法》(主席令[2003]第5号)(“《港口法》”)规定，从事港口经营，应当向港口行政管理部门书面申请取得港口经营许可证，并依法办理工商登记。《港口经营许可证》是从事港口经营所必须取得的许可，因此也是尽职调查过程中最为常见的资质。2.港口经营活动的范围根据《港口经营管理规定》(交通运输部令2009年第13号)(“《经营规定》”)，港口经营主要包括：为船舶提供码头、过驳锚地、浮筒等设施;为旅客提供候船和上下船舶设施和服务;为委托人提供货物装卸(含过驳)、仓储、港内驳运、集装箱堆放、拆拼箱以及对货物及其包装进行简单加工处理等;为船舶进出港、靠离码头、移泊提供顶推、拖带等服务;为委托人提供货物交接过程中的点数和检查货物表面状况的理货服务;为船舶提供岸电、燃物料、生活品供应、船员接送及船舶污染物(含油污水、残油、洗舱水、生活污水及垃圾)接收、围油栏供应服务等船舶港口服务;从事港口设施、设备和港口机械的租赁、维修业务。根据《经营固定》，除从事港口理货和船舶污染物接收外，从事港口经营，应当有固定的经营场所，有与经营范围、经营规模相适应的港口设施、设备，有与经营规模、范围相适应的专业技术、管理人员以及健全的经营管理制度和安全管理制度以及生产安全事故应急预案。在尽职调查中应重点关注的经营活动包括：(1)港口装卸和仓储业务港口装卸和仓储服务是港口建设、经营者最为普遍从事的业务。从事港口装卸业务，在建设阶段一般需安装岸边集装箱装卸桥、轮胎龙门吊等集装箱装卸机械设备;从事港口仓储业务，应有与经营范围相对应的堆场、仓库等。码头、堆场、仓库、装卸机械设备等固定设施应当符合港口总体规划和法律、法规及有关技术标准的要求，并通过港口码头的整体竣工验收。从事国际海运货物仓储、国际海运集装箱站与堆场业务的经营者，除了应取得港口经营许可证外，还应根据《港口法》的规定取得国务院有关口岸对外国籍船舶开放批准。此外，视港口经营者为内资企业还是具有外资成分(如中外合作、中外合资和外商投资)的不同，还应根据《中华人民共和国国际海运条例》(国务院令[2001]第335号)(“《海运条例》”)以及《中华人民共和国国际海运条例实施细则》(中华人民共和国交通运输部令2013年第9号)(“《海运条例实施细则》”)的要求，向交通运输主管部门进行开业后的报备或设立前的申请，具体要求可见本文第三条第1项和第2项。(2)港口理货业务现代物流业中的理货一般包括计数、核对标志、检查残损、监督装舱积载、办理交接签证、提供理货证明等内容。根据《经营规定》，港口经营包括为委托人货物交接过程中的点数和检查货物表面状况的理货业务。从事港口理货，应有与经营范围、规模相适应的组织机构和管理人员、理货员，有固定的办公场所和经营设施和业务章程和管理制度。根据《经营规定》，从事港口装卸和仓储业务的经营者不得兼营理货业务。理货业务经营者不得兼营港口货物装卸经营业务和仓储经营业务。鉴于港口码头建设、经营者普遍从事港口装卸和仓储业务，因此，港口理货业务一般由专业的理货公司经营。违反禁止兼营规定的，除了责令停止违法经营、没收违法所得和处以罚款外，还可能面临吊销港口理货业务经营许可证的处罚。外商投资企业从事外轮理货业务的，鉴于外轮理货属于限制外商投资产业，外商投资企业还应遵守《外商投资产业指导目录》对投资形式的限制(限于合资、合作)。(3)船舶污染物接收业务船舶污染物接收业务，是指港口经营者提供船舶污染物(含油污水、残油、洗舱水、生活污水及垃圾)接收、围油栏供应服务等船舶港口服务。船舶污染物接收业务，是现行《经营规定》因应交通运输部提出加强船舶溢油应急处置能力建设所进行的主要修订，为满足港口环保工作的实际需要，将船舶污染物接收服务资质从港口经营资质中单列出来，完善应急清污和相关服务企业的资质认证制度，对专职管理人员资历、接收污染物设施等提出较为明确的要求，提高行业门槛，以配合我国加强船舶溢油应急处置能力建设的需要。3.港口经营许可证的期限除了增加对经营船舶污染物接收服务资质的要求外，现行《经营规定》另外一项重要的修订，在于增加关于港口经营许可证有效期为三年的规定，并对有效期届满后的延展手续予以明确。与《经营规定》修订前港口经营许可证为长期有效相比，现行《经营规定》有效加强了交通运输部门对港口经营者在经营过程中持续符合《港口法》与《经营规定》相关要求的监督与管理。此外，根据《港口工程竣工验收办法》(交通部令[2005]第2号)的规定，港口主体工程完工后，应经过港口试运行后方能申请竣工验收，试运行时间视港口类型不同而不同，一般港口工程应经过3个月试运行;设有系统装卸设备的矿石、煤炭、散粮、油气、集装箱码头等港口工程应经过6个月试运行。因此，在实际操作中，港口行政管理部门对具备港口试运行条件的港口经营者颁发暂定的《港口经营许可》，期限与试运行期限一致。工程竣工验收合格的，由港口行政管理部门换发正式的港口经营许可证。4.主管部门申请从事港口理货业务的企业，应当向交通运输部提出书面申请并提交材料。除此以外，申请从事港口经营，申请人应向港口行政管理部门提出书面申请。5.港口经营者的法律责任与持续合规责任根据《经营规定》未依法取得港口经营许可证从事港口经营的，港口行政管理部门责令停止违法经营，没收违法所得并处罚款。港口经营者在取得《港口经营许可证》后，未能满足取得经营许可的一项或多项条件，港口行政管理部门有权责令停止经营，限期改正;逾期不改正的，港口行政管理部门有权吊销《港口经营许可证》。因此，从审慎角度出发，在尽职调查过程中应关注集装箱港口是否持续满足《经营规定》第七条、第八条及/或第九条的要求。从事港口危险货物作业的主要资质在港口经营过程中，除了普通货物外，对具有爆炸、易燃、毒害、感染、腐蚀、放射性等特性的危险货物进行装卸、过驳、储存和包装等活动，应取得港口危险货物作业许可;危险货物构成重大危险源的还应向港口行政管理部门备案。1.《港口经营许可证》所配发的《港口危险货物作业附证》从事港口危险货物作业，应向港口行政管理部门申请危险货物港口经营者资质。港口行政管理部门认为满足申请条件的，应颁发《港口经营许可证》，并对每个具体的危险货物作业场所配发《港口危险货物作业附证》。根据《港口危险货物安全管理规定》(中华人民共和国交通运输部令2012年第9号)，港口危险作业是指在港口内进行装卸、过驳、储存、包装列入国际海事组织制定的《国际海运危险货物规则》和国家标准《危险货物品名表》(GB12268)，具有爆炸、易燃、毒害、感染、腐蚀、放射性等特性，容易造成人身伤亡、财产毁损或者对环境造成危害而需要特别防护的货物(“危险货物”)，或者对危险货物集装箱进行装拆箱等作业活动。(1)近年来我国法律对从事危险货物经营的资质要求。(a)在2011年12月1日以前，港口经营许可证与危险货物港口作业资质许可是两个相互独立的证照，根据《危险化学品安全管理条例》(国务院令[2002]第344号)(“2002年《危化品条例》”)以及《港口危险货物管理规定》(交通部令[2003]第9号)的规定，国家对危险化学品的运输实行资质认定制度;未经资质认定，不得运输危险化学品，从事港口危险货物经营(包括装卸、过驳、储存、包装、拆箱等作业)应在取得港口经营许可证后申领危险货物港口作业认可证。(b)2011年12月1日，国务院对2002年《危化品条例》进行修订的《危险化学品安全管理条例》(国务院令第591号)(“2011年《危化品条例》”)正式实施。2011年《危化品条例》对危险化学品的经营许可设立两个例外，其一，依法设立的危险化学品生产企业在其厂区范围内销售本企业生产的危险化学品，不需要取得危险化学品经营许可;其二，依照《中华人民共和国港口法》的规定取得港口经营许可证的港口经营者，在港区内从事危险化学品仓储经营，不需要取得危险化学品经营许可。有鉴于此，交通部并相应修改和重新颁布了《港口危险货物安全管理规定》(中华人民共和国交通运输部令2012年第9号)(“《港口安全管理规定》”)，规定对于新申请港口危险货物经营或者换发港口经营许可的，颁发《港口经营许可证》，并对每个具体的危险货物作业场所配发《港口危险货物作业附证》，并注明危险货物作业的具体区域范围、作业方式、允许作业的危险货物品名及其他。(2)从事港口危险货物作业，除了应符合《港口法》对港口经营的许可条件外，还应符合下列条件：(a)安全设施通过专项验收合格建设单位应当按照《安全生产法》的要求编制港口建设项目安全设施设计专篇，并在港口建设项目初步设计审批中进行审查。港口建设项目安全设施应当在竣工验收前与主体工程同时建成并按照国家有关规定通过专项验收。未经验收合格，不得从事港口危险货物作业;(b)设有安全生产管理机构或者配备专职安全生产管理人员;(c)具有健全的安全管理制度和操作规程;(d)企业主要负责人，危险货物装卸管理人员、申报人员、集装箱装箱现场检查员以及其他从业人员应当按照相关法律法规的规定取得相应的从业资格证书;(e)有符合国家规定的港口危险货物作业设施设备;危险货物港口经营者应当根据《港口危险货物作业附证》上载明的危险货物种类和危险特性，在作业场所设置相应的监测、监控、通风、防晒、调温、防火、灭火、防爆、泄压、防毒、中和、防潮、防雷、防静电、防腐、防泄漏以及防护围堤或者隔离操作等安全设施、设备，并按照国家标准、行业标准或者国家有关规定对安全设施、设备进行经常性维护、保养，保证安全设施、设备的正常使用。(f)有符合国家规定的事故应急预案和应急设施设备。(3)根据《港口安全管理规定》的规定，从事危险货物作业的港口经营者应当在取得经营资质后，委托具有相应资质条件的评价机构，对本单位的安全生产条件每3年进行一次安全评价，评价机构出具的安全评价报告为《港口经营许可证》期满延续申请所应提交的文件之一。(4)鉴于危险货物对人身和财产安全的威胁性，国家对违反《港口安全管理规定》的法律责任进行较为详细和严厉的规定。其中，未依法取得相应的港口经营许可证，从事港口危险货物经营的，由所在地港口行政管理部门责令停止违法经营，没收违法所得并处罚款。此外，在港口运营过程中，危险货物储存方式不符合国家标准、未对安全设施、设备进行经常性维护、保养的，未对安全生产条件定期进行安全评价的，或存在其他违反安全生产和《港口安全管理规定》的行为，港口行政管理部门均有权处以罚款、责令停产停业整顿直至吊销《港口经营许可证》。2.重大危险源辨识与备案《港口安全管理规定》对一般危险化学品与剧毒化学品的进行区分管理，设立了重大危险源监管制度，港口经营者应对剧毒化学品以及储存数量构成重大危险源的其他危险货物进行重大危险源辨识，确定重大危险源级别，进行分级管理，将储存数量、储存地点以及管理措施、管理人员等情况，报所在地港口行政管理部门备案。根据2013年4月23日颁布和生效的《港口危险货物重大危险源监督管理办法(试行)》(交水发[2013]274号)，明确重大危险源的辨识标准(即《危险化学品重大危险源辨识》(GB18218))，将危险程度由高到低依次划分为一级、二级、三级，构成一级港口重大危险源的储存设施或场所，安全评估应采用定量风险评价方法，确定个人和社会风险值，如果超过该法所列的个人和社会课容许风险值标准，港口经营者