银行业法律问题浅析合同法类

1目录一、合同的重要性．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2（一）合同是经济生活的纽带，银行对外业务最终通过合同形式表现．．．2（二）合同是当事人之间的法律，正确使用合同，合理界定权利义务．．．2二、合同审查的基本原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．3（一）合同内容清晰明确原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．3（二）双扣合原则．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4（三）如何进行合同的审查．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6三、银行合同主要表现方式——贷款合同．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．9四、贷款合同的成立．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．10五、银行如何运用《合同法》保护自己的贷款．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．12（一）行使法定抵销权，确保及时收回贷款．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．12（二）采用债权保全措施，减少贷款损失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．13（三）使用不安抗辩权，化解贷款风险．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．14（四）合理运用合同效力制度，切实保护银行债权．．．．．．．．．．．．．．．．．．．15六、合同法司法解释二对银行业务的指引．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．19（一）“主场条款”：管辖法院的确定尊重意思自治．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．19（二）签字画押合同订立，合同签字盖章大有学问．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．20（三）格式条款，保护银行权益与风险揭示．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．25（四）担保登记，由谁办理更为合适．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．26（五）偿债顺序，银行该作何选择．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．26（六）违约责任，不能漫天要价．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．282银行业务过程中的合同法适用1999年10月1日开始施行的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)其第一条就规定，为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。这也是《合同法》的立法宗旨。一、合同的重要性（一）合同是经济生活的纽带，银行对外业务最终通过合同形式表现在我们的经济生活中，无论有意抑或无意，我们都时时与合同打交道，合同是随时发生的，无论企业或个人，经济生活的方方面面都和合同密切相关。合同信用是构建和谐社会的市场经济、信用经济和法治经济的基础，市场经济和交易通过合同联系起来。银行的各种对外业务最终都通过合同的形式体现出来：信贷业务需要签订信贷合同；存款业务的存折实际也是一种合同；贸易融资、理财等各类对外业务，在银行与客户之间，都需要合同约定双方的权利义务。合同是拓展银行业务的有力工具，银行需要制定良性的合同文本拓展业务。（二）合同是当事人之间的法律，正确使用合同，合理界定权利义务合同是当事人之间合意的结果和表达形式，依法成立的合同即具有法律效力。《合同法》将合同定义为平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。遵循传统的法学论理分类，合同法属于司法范畴，司法领域最为基础的法律原则就是3意思自治，即法不禁止即自由，只要真实体现和当事人的意志，并不违背公序良俗，一般应当认定为有效。依法成立的合同具有法律约束力，有约必守，当事人尊重合同的约定，利用合同保护权益；相反，当事人违约合同约定的，则应承担相应的法律责任。银行的对外业务，应当根据业务的实际需求，与对方当事人协商，合理界定双方的权利义务，达成合意之后，将双方的表意通过合同形式明确下来，成为一种合法的民事法律行为。因此，合同是银行业务防范风险的不可或缺的重要措施。二、合同审查的基本原则。合同审查是合同签订过程中的重要内容，合同审查的一般原则有两个：一、合同内容清晰明确原则；二、双扣合原则。（一）合同内容清晰明确原则所谓的内容清晰明确原则，是要让任何合同当事人以外的第三人能看得懂合同，并且不会产生歧意。合同首先作为一个民商事活动的实施计划，当然要求内容清晰明确，只有这样双方当事人才可能依照合同按部就班地去实施民商事活动。但是实践中双方当事人心里对将要实施的民商事活动的内容往往非常清楚，根本不需要看着合同来做。那么为什么还要在合同里写那么清楚明白呢？签订书面合同的另一个意义在于解决争议。如果合同双方全都恪守承诺，完全履行自己的合同义务，那么书面合同存在的意义就不大了。书面合同的意义就在于一方不守承诺时，另一方可以让中立的第4三方（比如法官）来根据合同判断双方的是非曲直。书面合同事实上不是给了解所有情况的双方当事人看的，而是给第三方看的，因此对合同内容清晰明确的标准就是要让当事人以外的第三人能看得懂、无歧义。合同内容清晰明确是一个贯穿合同始终的基本要求，并且在约定合同标的条款时显得尤为重要。对于很多银行业务人员来说，合同只是一道手续，没有任何实际意义。我们在合同审查中要向他们强调合同解决争议、防范风险的作用，让他们知道签订合同不光是要让自己看得明白，更重要的是能让别人看明白。只有不断向他们灌输这种意识，他们起草的合同才会慢慢规范起来。（二）双扣合原则所谓的双扣合原则，是指合同中双方的履行义务相扣合、履行义务与违约责任相扣合。双扣合原则的第一个内容，指各方的履行义务应该是互为条件、互相制约的。我们假设在一份合同中，甲方有A、B两项义务，乙方有C、D两项义务。比较严密的设计是：把甲方履行A义务约定为乙方履行C义务的条件，把乙方履行C义务约定为甲方履行B义务的条件，把甲方履行B义务约定为乙方履行D义务的条件。这样，双方的四项义务互为条件、互相制约，才能保证合同的顺利履行。这就是我所说的双方履行义务相扣合。5再举一个实例能说明得更加清楚。比如，在一份设备采购合同中，甲方的义务为支付货款，乙方的义务包括设备的运输、安装调试和维修保养。甲方应该把货款分割成三部份：第一部份在乙方将设备运输至指定地点时支付给乙方；第二部份在乙方将设备安装调试完毕之后支付给乙方；第三部份则作为质保金，在保质期满、乙方完成维修保养义务之后再支付给乙方。这样就能使甲方支付货款的义务与乙方运输设备、安装调试、维修保养的义务互相制约，保证合同的完全履行。双扣合中的第二个内容是履行义务与违约责任相扣合。我们使合同双方的义务互为条件、互相扣合，一定程度上可以保证合同的正常履行，但也有一定局限性，在一些情况下还是不能保护守约方的合法权益。还是拿上面假设的甲乙双方A、B、C、D四项义务那个来作例子。如果甲方不守约，不履行B义务，乙方也可以不履行D义务，使甲方的合同目的不能实现，以此来督促甲方履行义务。但是如果是乙方不守约，不履行D义务，此时甲方已经没有可以制约乙方的方法了。再比如另一种情况，甲方已经放弃了自己原先的合同目的，此时乙方也就无法通过不履行自己的义务使甲方合同目的不能实现来制约甲方。在这两种情况下就只能通过约定违约责任的方式来保护守约方的权益。双方的每一项义务，都应有相应的违约责任。比如有A、B、C、D四项义务，就应在违约条款部份有针对性地约定E、F、G、H四项违约责任，以全面保护当事人权益。6当事人在合同中约定的违约责任通常有解除合同和违约金两种。违约金又分延迟履行违约金、瑕疵履行违约金、不履行违约金，应根据所针对的合同义务的种类灵活运用。上述原则就是合同审查中的基本，抓住了这两个原则你就抓住了审查合同的核心。当然，审查合同绝非仅此而已，也包括调整排版，甚至文字的勘误。因为当你把一份审查完的合同交给非专业人士时，他或许看不出你其它方面改得好不好，但至少这份合同中有没有错别字他是看得出来的。（三）如何进行合同的审查明确了合同审查的基本原则，那么在具体实务操作中我们要做到以下审查的到位。1、审查合同主体法人：审查营业执照、供货业绩、信誉状况、资质等级等情况。非法人单位：审查其是否登记取得营业执照或其所从属的法人单位的资格及其授权。外方当事人：是否合法存在；是否为法人；名称、注册地等。自然人：审查是否具有相应的民事行为能力。保证人：审查主体资格的合法性。代订立合同的代理人：审查代理身份和代理资格。其他：特殊行业的当事人，需审查对方的生产许可证、经营许可证或相应的资质。2、审查合同标的7合同标的如果是有形物，则应在合同中标明名称、规格、型号、性能、参数等，并且应明确计量单位、计量方法。合同的标的如果是行为，则应写明其名称、目的、行为的范围以及方式。合同的标的如果是智力成果，则应在合同中明确其名称、权利状况、性能用途及其有形载体。同时，一个完整的合同标的条款还应包括权利性保证（保证对标的有完全处分权）、完整性保证（保证标的及其配套设施完整、齐备）、包装保证、效能性保证（保证标的符合约定的指标与参数，能够达到预定的用途与目的）、质量检验（检验标的质量的机关、方式、方法）等。3、审查合同内容（即权利义务）在合同中明确双方的权利义务，特别是质量、数量、包装、检验等容易产生争议的地方。明确合同和法律规定的义务。明确自身所拥有的各种权利，充分保护自身利益。[案例分析]借款合同的内容约定不明,如何处理?1990年10月1日，甲向乙银行申请贷款30万元，双方于当日签订了《抵押担保协议书》。及《XX银行个人购房专项贷款借款合同》（为乙银行印制的格式合同），双方签订的合同中对贷款利息的结算办法没有明确约定。同年12月21日，乙银行用特种转帐付款凭证从甲的存款帐户上划转四季度住宅贷款利息4415.95元至自己的帐户上，并将转付凭证交给甲，甲未提出异议。1991年3月，乙银行曾口头要求甲承付贷款利息，甲未付。1993年7月26日和9月10日，乙多次催要下，甲先后两次付给贷款利息5000元，同时提8出免除加息和复息，愿意按季付息的条件，乙未同意，双方产生纠纷。1994年8月，乙银行以借款人不按合同及时履行承付贷款利息义务为理由，向市中级人民法院起诉，要求终止与甲签订的借款合同，甲应归还本金20万元及偿还利息及复利。甲提出反诉，认为双方在合同中约定贷款五年期满后一次性付息还本，没有按季付息的约定。乙银行随意从我的帐户上划款4415.95元，又以虚假手段让我支付5000元的利息，乙银行的错误行为给我造成停业等损失5000余元。要求认定已还9415.95元为归还的本金，由原告赔偿其损失5000元。「审判」乙银行答辩称：贷款利息按季结算，上诉人是明知的。合同中约定“借款方保证于1995年10月15日止全部偿清贷款利息”，是指双方在约定的时间范围内以行政法规为准，按季及时承付贷款利息，并非一次性归还。上诉人严重违约，应承担全部责任。人民法院审理认为：双方当事人签订的《借款合同》有效。双方在签订合同时没有规定贷款利息的结算办法，且在合同中对利息结算办法亦未约定，这是双方在贷款利息结算方式上发生争议的主要原因。对此，乙银行应负主要责任。被告人所提不承担加息、复息的请求是合理的，应予以支持。但上诉人要求归还扣收的9415.95元及其利息，根据不足，此笔款可冲减应付贷款利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项，《中华人民共和国经济合同法》第二十四条的规定，于1995年3月10日判决：9一、双方签订的借款合同继续履行，并按季结息。二、甲支付乙银行1990年12月21日至1994年12月31日的借款利息。「评析」原告认为已有约定即为按季付息的意思，被告未按季付息即为严重的违约行为，要求终止合同和由被告承担加息、复息的民事责