陈印法规第一章笔记

法律体系1,基本框架（法律部门）2，法的形式3，冲突规范（纵向与横向冲突）法人法人成立的条件4个条件资格的取得（成立、登记取得）国家机关成立，企业登记取得在建设工程中的地位项目经理与法人的关系（后果由法人负担）代理定义和特征（被代理人名义，后果由被代理人承担）代理的种类委托、（法定、制定，未成年人和精神病）代理的设立和终止（设立时授权书）转代理（效力待定）无权代理（效力待定）、表见代理（无权、有效，善意过错与责任物权物权的种类（所有权、用益物权、担保物权土地物权（土地所有权、建设用地使用权、与地役权）物权的设立、变更、转让（不动产登记生效、物权转移生效物权效力于合同效力无关物权保护债权债的概念和种类合同、侵权、不当得利、无因管理知识产权法律特征（双重性、专有性、地域性、时间性种类专利权商标权、著作权侵权责任民事赔偿责任四种方法担保担保与担保合同的规定（主合同无效，担保也无效）保证（合同由谁签，保证方式、期间、范围）抵押（抵押物、抵押权的设立、抵押范围、重复抵押）质押（动产质押、权利质押）留置（留置物只能是动产，适用于留置合同种类）定金（书面约定、交付生效、不超过主合同额20%）保险概述种类建设工程一切险安装工程一切险法律责任民事责任行政责任刑事责任三种工程事故犯罪，串通投标罪【法的制定机关】宪法全国人大法律全国人大及常委会行政法规国务院地方法规省、直辖市、较大市人大及常委会民族自治地方人大部门规章国务院各部委地方政府规章省、自治区、直辖市、较大市政府最低级别是较大市政府，我国是制定法国家，宗教、惯例和判例不是发的形式。【法的形式（我国规范性文件名称的规律）】**条例————法规行政法规地方法规（带地名）规定/办法——规章部委规章地方政府规章（带地名）【法的纵向冲突（上位法高于下位法）】→地方性法规→地方政府规章宪法→法律→行政法规→→部门规章【法的横向冲突】同一机关制订新的与旧的冲突按新的特别的与一般的冲突按特别新的一般与旧的特别冲突不按新也不按特别，谁制订谁裁决不同机关制订地方法规与部门规章冲突国务院认为应适用地方法规，国务院裁决国务院认为应当适用部门规章，提请全国人大常委会裁决A部门规章与B部门规章冲突国务院裁决部门规章与地方政府规章冲突【代理的定义和法律特征】只是工具代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。【无权代理】不是无效，而是效力待定。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。。记忆要点：不是无效而是效力待定被代理人被代理人(追认)被代理人(拒绝)代理人代理人代理人第三人第三人第三人【表见代理】记忆要点：1、无权；2、有效。被代理人被代理人无权表见代理人代理人第三人第三人转代理：甲有选择权【物权的种类】所有权用益物权建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、土地承包经营权担保物权抵押权不转移占有约定（需对方同意）质权转移占有欠A扣B约定（需对方同意）留置权转移占有欠A扣A法定（无需对方同意）担保：抵质留2012-2下列物权中，不属于用益物权的是（）。A．土地所有权B．土地承包经营权C．建设用地使用权D．地役权【答案】A【地役权与相邻关系】相邻权为生产生活“必需”利用他人不动产（不得不）无偿法定（无需对方同意）地役权为“便利”利用他人不动产（可以不）有偿约定（需对方同意）【物权效力】不动产物权登记生效主义自登记时生效，不登记不发生物权效力例外：地役权登记对抗主义自地役权合同生效时设立，可以不登记。但未经登记不得对抗善意第三人动产物权交付主义自交付时生效例外：机动车、船舶、航空器、企业动产登记对抗主义自交付时生效。但未经登记不得对抗善意第三人【物权效力与合同效力的区分】物权效力，由《物权法》评价；合同效力，由《合同法》评价。物权效力与合同效力无关，一般情况下：（1）不动产物权，自登记时生效（未办理物权登记的，不产生物权效力）。（2）不动产合同，自成立时生效（未办理物权登记的，不影响合同效力）。【债的概念】债是按照合同约定或法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。【债的发生根据】【合同】【侵权】行为人不法侵害他人合法权益。【不当得利】没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失。【无因管理】没有法定或约定的义务，为避免他人利益遭受损失，自觉为他人管理事务的行为。三种建筑物侵权脱落、坠落推定过错责任建筑物所有人管理使用人倒塌无过错责任建设单位连带施工单位因其他责任人原因造成其他责任人抛掷公平责任可能加害责任人【知识产权的类型比较】期限起点展期著作权自然人：作者死后50年；单位：首次发表后50年作品完成日不予展期专利权发明20年，实用新型、外观设计10年申请日不予展期商标权10年核准注册日可以展期商业秘密———【担保方式比较】人的担保保证第三人提供物的担保抵押可能是债务人本人，也可能是第三人提供不转移占有财产质押转移占有动产、权利留置债务人本人提供转移占有动产金钱担保定金转移占有著作权类型类型著作权归属示例单位作品完全贵单位招标文件投标文件第一类职务作品归作者（单位有有限使用权）教授的书第二类职务作品作者有署名权，其他归单位用单位物质技术条件，单位承担责任的是第二种如图纸委托作品通过合同约定，无约定推定为所托人勘察设计文件知识产权的侵害赔偿1,实际损失2，非法获利3，许可使用费的倍数4，法院酌情还要包括制止侵权的合理支出。担保合同的从属性主合同无效，相应的担保也无效，但法律另有规定的除外。【保证方式和保证期间】一般保证：在保证期间，起诉并执行连带保证：在保证期间，找谁都可保证金约定不明：有约定的无约定或约定不明的保证方式按约定连带责任保证期间主合同履行期届满起6个月保证范围主债权+利息+违约金+损害赔偿金+实现债权费用主合同变更对保证责任的影响债权人变化：无需保证人同意债务人变化：保证人同意主合同变更：应当取得同意，无约定的增加部分，保证人不承担责任【可以抵押和不得抵押的财产范围】可以买卖=可以抵押【抵押担保的范围】包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为150万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为（）万元。A．10B．20C．30D．50【答案】B抵押权的设立不动产抵押登记设立主义动产抵押合同设立主义例外：机动车船舶航空器企业动产登记对抗主义【重复抵押】合法行为同一财产向两个以上债权人抵押时，拍卖、变卖抵押物所得的价款的清偿顺序问题分为两种：（1）抵押权以登记生效的（不动产），按照抵押物登记的先后顺序清偿，顺序相同的，则各债权人按照各自债权比例分配抵押物价值。在建工程3月1日甲100万元3月5日乙200万元3月9日登记3月6日丙500万元3月7日登记先清偿丙，再清偿乙，甲无优先受偿权（2）抵押权自抵押合同签订之日起生效的（动产），如果抵押物未办理登记的，按照抵押合同生效的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的。在建船舶3月1日甲100万元3月5日乙200万元3月6日丙500万元3月7日登记先清偿丙，再清偿甲，再清偿乙定金：是要式合同，应当书面约定，是实践合同，自交付生效，不得超过20%，超过部分无效【抵押、质押、留置权的竞合】（1）同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。（2）同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。综上所述，同一财产上多个担保物权相冲突时，按照以下顺序优先受偿：留置权经登记的抵押权质押权未经登记的抵押权。【抵押权与建设工程价款优先受偿权的竞合】人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。【定金】定金数额不得超过主合同标的额的20%，否则超过的部分无效。2013-32预制件定作合同总价款100万元，施工企业向预制件厂支付定金50万元。预制件厂不履行合同，则应当共计返还（）。A．50B．100C．70D．150【答案】C【一切险】建筑工程一切险是承保各类工程项目在建造过程中因自然灾害或意外事故而引起的一切损失（仅指“物质损失”）的险种。（1）保风险，必然发生的损失（如材料损耗、机械磨损）不保。（2）专保极端事件，因被保险人疏于管理而发生的损失（如设计错误、施工方法不当、材料不合格、停电断电造成的）不保。（3）只保财产不保人身。【工伤保险与意外伤害险】建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。【行政处罚与刑罚种类的区分】行政处罚刑罚拘留拘役罚款罚金没收违法所得没收（合法）财产【行政处罚的设定权】限制人身自由吊销营业执照其他处罚罚款、警告法律√√√√行政法规√√√地方法规√√规章√【听证程序】行政处罚程序分简易程序、一般程序和听证程序。学习行政处罚程序的意义在于：行政机关违反法定程序作出处罚的，该处罚决定无效。听证程序是指处以较重的行政处罚时，经当事人要求适用的一种特殊程序。适用听证程序的包括但不限于：(1)吊销营业许可、资质证书、执业资格证书；(2)责令停产停业（包括停业整顿性质的，责令在规定期限内不得承接新的业务）；(3)没收违法建筑物、构筑物、其他设施(4)大额罚款。对于适用听证程序的行政处罚，行政机关在作出行政处罚前，应当告知当事人有要求听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。重大责任事故罪自然人违章操作、违章指挥、强令冒险重大劳动安全事故罪单位（直接责任人）临设或条件改变工程重大安全事故罪降低工程标准