违约与缔约过失的区别研究与分析

省人民政府水行政主管部门建立水土保持违约与缔约过失的区别[案情]原告陈某，女，43岁，汉族，住扬州某小区。被告扬州某置业有限公司。被告扬州某房地产销售有限公司。原告陈某诉称：2003年3月25日原告与被告销售公司签订了“城市花园购房意向书”1份，并按约交纳意向订金20000元。同年6月至9月及2004年2月被告置业公司的房屋销售代理商销售公司及其委托代理人书面致函给原告，要求解除购房意向书、退还订金或调整购房方案，但原告一直认为该意向书属有效商品房买卖合同。现诉求两被告继续履行合同，将位于扬州某城市花园27幢502室的房屋按意向书所约定的价格交付给原告。被告置业公司及销售公司辩称：与原告所签订的购房意向书依法不构成合法有效的商品房买卖合同;原告的诉求既无事实根据，又无法律依据，依法应予驳回。[分歧]对本案的处理有两种不同的意见：一种意见认为，原告与被告销售公司所签订的购房意向书，是双方当事人的真实意思表示且不违背法律、行政法规的禁止性规定，当属有效合同。由于被告置业公司的行为致使该意向书未能转为有效本约，因此被告置业公司应承担缔约过失责任。另一种意见却认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，双方应当依照合同约定全面履行各自的义务，任何一方违反约定均应承担违约责任。被告置业公司在本案中承担的是违约责任而不是缔约过失责任。[评析]本案涉及违约责任和缔约过失的相关法律问题，尤其是两者之间的区别。违约责任作为保障债权的实现和债务的履行的重要措施，是指在当事人不履行合同债务时，所应承担的赔偿损害、支付违约金等责任。在英美法中通常称之为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或被视为债的效力的范畴。作为民事责任的重要内容，违约责任具有相对性、因合同当事人不履行债务而产生、可以由当事人约定以及主要是财产责任等特点。而缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务，使合同未成立、被撤销或无效而致另一方信赖利益损失时应承担的民事责任。它产生于合同订立阶段，即当事人为订立合同而形成了一定的接触和信赖关系，因一方的过失而使合同不能订立，使另一方遭受了损害，所以它与合同责任联系十分密切，它通常都是适用于合同在订立过程中以及合同不成立、无效和被撤消的情况下所产生的责任，即是在因当事人不存在合同关系而难以适用违约责任的情况下所产生的责任。根据传统民法理论以及合同法原则，笔者认为同作为民事责任的违约责任和缔约过失责任，在以下几个方面存在明显的区别，表现在：1、责任的性质不同，违约责任是因为违反有效合同而产生的责任，它是以合同关系的存在为前提条件的;而缔约过失责任产生的宗旨就是为解决没有合同关系的情况下因一方的过失而造成另一方信赖利益的损失的问题，所以区分违约责任与缔约过失责任首先要依合同关系是否成立为认定标准。如果存在合同关系则应适用违约责任，如果不存在合同关系则可以考虑适用缔约过失责任。2、产生的根据不同，违约责任可以由当事人约定责任形式，这是合同法的意思自治原则的体现。如当事人可以约定违约后的损害赔偿的数额以及计算方法，也可以约定违约金条款，还可以约定免责条件和具体事由;而缔约过失责任只是一种法定的责任，具有法定性，它是基于法律的直接规定而产生的，不能由当事人约定。3、承担责任的具体形式不同，承担违约责任的形式包括了违约金、损害赔偿、实际履行、修补替换、定金责任等多种形式;而缔约责任只以损害赔偿作为其责任形式。4、赔偿的范围不同，违约责任通常要求赔偿期待利益的损失，期待利益既包括了可得利益，也包括了履行本身。在赔偿了期待利益的损害后，受害人就达到了犹如合同如期履行一样的状态，因此赔偿期待利益可以作为实际履行的替代方法来使用;而在承担缔约过失责任的情况下，当事人只能根据信赖利益的损失而要求赔偿。对信赖利益的保护，旨在使非违约方因信赖合同的履行而支付的各种费用得到返还或赔偿，从而使当事人处于合同从未订立之前的良好状态。当事人在合同缔结以前的状态与现有状态之间的差距，应是信赖利益损失的范围。5、损害赔偿的性质不同，对违约责任中的损害赔偿，法律通常作出了一定的限制，作出相关限制的主要目的是为了减轻交易风险，鼓励方式人从事交易行为，同时也是为了避免在违约以后因损害赔偿而发生各种不必要的纠纷;但是在缔约过失责任中，则不存在着与违约责任相同的责任限制的规定。对本案持第一种意见的人认为，原告与被告销售公司所签订的购房意向书，是双方当事人的真实意思表示且不违背法律、行政法规的禁止性规定，当属有效合同，依法应予保护。该意向书的条款中虽然包含了认购房屋的面积、单价及总价并对其他优惠项目一并进行了约定，但因当中缺少我国《商品房销售管理办法》所规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款，而且该意向书中已明确双方还需签订商品房预售合同，故该意向书仅系双方当事人对所确定的商品房达成买卖意向的约定，属一种预约合同，其旨在约束当事人订立本约，即商品房买卖合同，因此该意向书并不能作为有效的商品房买卖合同。因此，原告以该购房意向书为有效商品房买卖合同并要求两被告继续履行合同，缺乏法律依据，法院不应支持。但鉴于原告签订购房意向书的真意确系为购房签订商品房买卖合同而为，由于被告的行为致使该意向书未能转为有效本约，被告置业公司对此存有过错，应承担缔约过失责任。而持另一种意见的人却认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，双方应当依照合同约定全面履行各自的义务，任何一方违反约定均应承担违约责任。本案中，原告与被告销售公司签订的购房意向书属于预约合同，对于该合同双方意思表示真实，不违反法律规定，故应确认为合法有效。预约合同签订后，销售公司在房地产价格普遍上涨的情况下，无视预约合同合法有效的事实，拒绝与守约方签订商品房买卖合同，且不能提供合理理由，致使该预约合同的目的无法实现，故预约合同应当终止履行，由被告置业公司返还所收取的20000元，并赔偿原告的损失。赔偿损失的范围应包括直接损失和间接损失，间接损失即体现为原告另行购买同样品质房屋时应当支付的差价。被告所承担的不是缔约过失责任，而是违约责任。就本案而言，结合违约责任和缔约过失责任之间的区别，由于双方当事人签订的预约合同，已发生合同之效力，被告置业公司应承担的责任系在预约合同签订之后因其不履行合同约定的签订商品房预售合同的义务而产生，并非在缔约合同过程中违反法定义务而产生，因此被告置业公司承担的是违约责任而不是缔约过失责任。笔者同意第二种意见。