论上市公司的监管制度的完善

论上市公司的监管制度的完善进入20世纪90年代后期，随着上市公司被“掏空”以及造假问题的接连曝光，如何完善上市公司治理结构，如何完善公司的监督机制引起了广泛的关注。公司内部治理结构，是指通过有关公司剩余控制权和剩余索取权分配的一整套制度安排，来规范如何配置和行使控制权，规定对管理层的激励和约束机制，以及对公司收益的有效分配。为了改变现行监事会监督不力的局面，2001年8月中国证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》以后，有关我国监事会制度和独立董事制度如何取舍和兼容问题的讨论日趋激烈。我认为，对于公司的治理结构和监督制度的建设不能简单的抄袭和糅合外国的制度模式，而是更应该立足于中国建设社会主义市场经济的实践。本着从国情出发、联系实际的原则，本文对我国上市公司监督制度完善的法律问题提出了一些粗浅的看法。一、上市公司设立监督制度的原因现代公司的基本特征是出资人股权和公司法人财产权的分离，股东对自己投入公司的财产失去了控制权，只享有股东权，公司作为独立的法人有权独立支配股东投入公司的财产。现代公司透过其组织形态，依靠证券公开转让制度和有限责任制度，从数万人手中筹集资本，然后交由公司的组织机构统一行使法人财产权。股份公司与诸如合伙、独资这类古典企业相比，所有权对公司运行的直接影响呈弱化趋势，尤其是小股东对公司的经营管理几乎没有控制权和支配权。随着公司规模的日益壮大和经营的复杂，公司必须配备专业人士才能进行有效管理，于是有出现了公司法人财产权和公司经营管理权的分离。公司所有权和控制权的“分离不可避免地会导致一种现象，即大部分的股东若想参与管理，则其成本将会很高。股东要维护利益的必要条件，并非股东本身去做积极的参与，他们只要不让管理者将纯收益做不公平的安排即可。”[于是公司交由执行董事和经理来管理，一方面股东要求自己投入公司的财产得到有效的利用，并实现利益的最大化，总是设法监控和制衡公司管理者的不适当行为；另一方面公司的管理经营者为了实现公司的管理目标，必须有足够的自由裁量权，同时股东也希望管理者的才能、智慧得以充分发挥。为了在制衡公司管理层滥用权利和保护公司、股东和债权人的合法权益之间取得平衡，各国公司法均设立了公司治理制度。尤其针对上市公司，各国立法更是强调建立对公司董事和经理的监督机制。股东个人和股东大会本应成为监督董事会的天然主体，但是由于董事会不是常设机关，股东个人势单力薄、过于分散，且由于个人监督的高成本、搭便车的心理和现象客观存在，从而使得股东大会和股东个人对董事会的权利制衡几近丧失。股东会、董事会和经理层的关系也在不断的演变：“19世纪的公司法是股东会中心主义，20世纪的公司法逐步从董事会中心主义转变到董事会中心主义，甚至有些国家一些股权高度分散的公司，又从董事会中心主义，走向经理人中心主义，这是一个趋势”。[2]上市公司中这种特定的委托代理的权利运行形式和普遍的内部人控制的实践，加强对董事会和经理层的监督和制衡，正成为全球公司治理共同面临的问题。二、我国上市公司股权结构特点和监督制度现状我国上市公司目前采取的是董事会中心主义。董事会的权限不是来自股东会的授予，而是来自法律的规定。我国公司法确认了股份公司股东大会、董事会和监事会的地位和权利，现代国家政治上的“三权分立和制衡”的原则成为我国公司治理结构确立的基础。可以说我国已经建立起来了“股东个人、股东大会和监事会”三层监督制度，但是鉴于我国股权结构先天性的缺陷，公司法规定的这种监督制度完全流于形式。(一)我国上市公司的股权结构特点93年我国的公司法出台，前后不到一年的时间。公司法一个很大的特点就是把公司法作为国有企业改制的样板，围绕国有企业改革来设计公司法。为此，我国公司法的产生不是直接缘起于商品经济和市场经济的客观需求。当然我无意论证是先有公司还是公司法的问题。由于历史传统、企业文化和企业管理实践决定了我国的上市公司的股权结构同西方国家的股权结构有着本质的区别：1.我国上市公司一方面股权集中程度相当高，控股股东一股独大，另一方面社会公众股又高度分散。我国上市公司大多由国有企业改制后上市，股票被人为地分割为流通股和非流通股。非流通的国有股和国有法人股占总股本的60％以上，大股东拥有对公司的绝对控制权。作为大股东的国家对财产的控制力非常弱，其派出的代表权利与义务严重失衡，往往是有权无责，就算规定了所谓的义务，最后因为义务人无力履行，也不了了之。这样最终导致的结果就是无人对产权负责。中国上市公司的管理层由于都不是真正的所有人，缺乏牟取股权利益最大化的动力。其不但不能积极经营，甚至有些还不惜手段牟取私利。因此，我国的内部人控制实质是“大股东控制”，而不同于西方国家的真正的“管理层内部人控制”。而在公众流通市场，我国上市公司的股份确极度分散，机构投资者未能形成规模，中小股东无法与大股东抗衡。2.中国上市公司的股票由于割裂为流通股和非流通股，使得占2/3的非流通股的股东对股票价格升跌的漠视。中国股民将新股发行，增发和配股称为上市公司圈钱的“三大陷阱”。事实上，上市公司考虑的是如何实现低成本融资，而中小股东考虑的是如何套现股票买卖差价，对分红派息和股东权的行使已经完全退居次要地位。这种股权结构决定了不能避免代理问题和内部人控制问题，也昭示了中国公司监督制度建设和完善的现实紧迫性。（二）上市公司监督制度现状前述已经谈到股东的搭便车现象和股东会的非常设性的局限，使得对董事和董事会以及经理层的监督重任自然和应然地落到监事会身上。我国公司法设立的监事会是否在现实中发挥了其应有作用呢？上市公司管理层滥用职权侵吞公司资产，造成上市公司被掏空等问题，一再显示监事会监督力度的弱化，其作用没有得到应有发挥。1993年《公司法》专设5个条文规范股份有限公司的监事会制度。依其规定,监事会乃股份有限公司之必设机关，由股东代表与适当比例的公司职工代表组成,同董事会平行处于公司股东会之下，代表股东大会对董事、董事会和总经理进行监督的的机关。监事会的权有如下几项：列席董事会会议权、公司财务的检查权、对公司经营活动的监督权、对董事、经理违规行为的制止权及要求其纠正权、召开临时股东大会的提议权、公司章程赋予的其他权力。1999年的《公司法修正案》还将监事会制度引入了国有独资公司。形式上我国已经建立了规范的监督制度，但是监事会职权事实上的空泛化和形式化，实践中未能产生相应的功效。《公司法》第一百二十七条规定，“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。”该条款也使得监事会的法定权利在操作性上大打折扣。2001年8月，中国证券监督委员会发布了《指导意见》，从此我国开始全面启动和执行独立董事制度，这是我国监事会制度虚设，监督不力，是不得已而为之，但实践中大量“花瓶独董”的出现，证明独立董事制度在我国已经沦为监事会制度的难兄难弟，无所作为。三、完善我国上市公司监督制度的建议面对我国监事会与独立董事业已存在的情况，以及我国公司治理面临的“内部人控制”的具体特点，我认为，国务院的“具体办法”应结合中国的实际，在比较、借鉴的英美法系、大陆法系模式的基础上，改进和推行监事会和独立董事制。为了探究监事会制度和独立董事制度在我国失效的原因，以及进一步完善上市公司的监督制度，提出以下几点建议：第一、改革上市公司股权结构。股权结构不合理是我国上市公司独立董事和监事会难以发挥监督职能的根本原因。国有股减持将削弱国有大股东在上市公司中的控股地位，促使公司控制权真正回归到全体股东手中，由股东大会选举的独立董事和监事会也将真正代表全体股东的利益监督董事会及经理层，向股东大会负责，从而促使独立董事和监事会能有效地抵制公司大股东操纵公司损害中小股东利益的行为。第二、参照独立董事标准设置专职独立监事制度。监事会的灵魂在于其独立性，我国监事会之所以未能发挥应有的作用，主要是因为监事会“形式上独立、实质上不独立”。尽管新《公司法》赋予了监事会更大的职权，但其独立性仍不容乐观。监事会功能的强化，必须改善监事会自身的结构。而在现有立法的背景下，在监事会中引入独立监事不失为一良策。关于独立标准，可参照关于独立董事的独立标准的界定，主要强调独立监事要独立于公司大股东和执行董事、经理人员；关于数量及比例，建议监事会的大部分成员应由独立监事构成；与独立董事不同，建议独立监事应当是专职，因为作为公司常设的日常性专门监督机构的成员，惟有专职才能实现其所负载的监督职能。第三、参照仲裁员管理办法完善独立董事制度。尽管独立董事制度在我国实践的这几年里取得了一定的成就，但由于多方面的原因，我国对其立法和具体操作都存在着不足。建议国务院在制定“具体办法”时相应考虑，按照“仲裁员”管理方式运作独立董事人。这种方式的优势在于，一方面可以通过特殊的甄别程序事先对独立董事的资质进行把关，另一方面，可以在一定程度上降低“人情董事”“关系董事”产生的几率，有利于增强独立董事的独立性。独立董事人才库中还可为独立董事分别建立个人诚信档案，并供上市公司、上市公司股东等查阅，以督促独立董事尽职履责。此外、授权公司在其章程中自行选择单层制或者双层制。选择单层制的公司经过一定程序，也可更弦易辙，改采双层制；反之亦然。因为，惟有公司自己，而非立法者，才最清楚哪一公司治理结构模式适合本公司的实际情况。立法者的天职是给公司及其股东提供更多可资选择的法律路径，而非堵塞和限制公司及其股东的自治。一个国家的公司治理结构要与本国当时的经济发展水平、资本市场发展状况相适应，并且应随之变化而及时做出相应的调整。随着我国经济和世界经济互融步伐的加快和程度的加深，引入英美国家的独立董事制度势在必行，且已成定局。但独立董事制度也有其自身的缺陷，不可能完全取代监事会的作用。在完善我国上市公司内部监督体制时，对独立董事制度的引入和完善应该努力，但更应该关注对监事会这一专设监督机构的完善。在监督机构地位认识上，应以监事会为主，独立董事为辅。综上,构建一个适合我国上市公司治理需要的有效监督机制,有赖于独立董事制度与监事会制度的自身建设,更依赖于两制度之间良性互动关系的形成。不难预测,独立董事制度与监事会制度兼容体制的构建,为包括立法机关、司法机关、证券监管机关、上市公司、中介机构、股东大会、董事、监事等在内的诸监控主体进行制度创新提供了充分可能的空间。