2017年刑法真题解析++徐光华

12017年司法考试刑法真题解析徐光华本解析的全部内容，将会在《刑法真题解析（2010—2017年）》出版，同时，请及时关注徐光华新浪微博“徐光华law”，会有资料不断更新。2018年提前准备，加油！一、单项选择题。每题所设选项中只有一个正确答案，多选、错选或不选均不得分。本部分含1—50题，每题1分，共50分。1.关于刑事司法解释的时间效力，下列哪一选项是正确的？（B）A.司法解释也是刑法的渊源，故其时间效力与《刑法》完全一样，适用从旧兼从轻原则B.行为时无相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，应当依新司法解释办理C.行为时有相关司法解释，新司法解释实施时正在审理的案件，仍须按旧司法解释办理D.依行为时司法解释已审结的案件，若适用新司法解释有利于被告人的，应依新司法解释改判【解析】司法解释是对原有刑法条文含义的一种说明，并不是创设性的规定，其适用的时间应该可以追溯到刑法生效之时。因此，司法解释可以适用于其生效之前，刑法出台之后的行为。当然，更可以适用于司法解释生效之后的犯罪行为。A错误。司法解释不属于刑法的渊源，刑法的渊源包括刑法典、单行刑法、附属刑法、变通规定。司法解释只是对刑法条文的说明，并不是创设的罪刑规范本身。其时间效力也与刑法不一样，刑法属于“创设型”规定，刑法原则上只能适用于生效之后的犯罪行为，只有对被告人更加有利的情况下，才可以适用于其生效之前的未经判决犯罪行为。而司法解释本来就可以适用于其生效之前的犯罪行为。换言之，司法解释的时间效力适用于刑法适用的全过程。“正式解释并不是刑法本身，既然是对刑法的解释（而且排除了类推解释），那么，对现行正式解释之前的行为，只要是在现行刑法施行后实施的，就得按正式解释适用刑法”。1也就是说，2016年司法解释对1997年刑法某条文进行了解释，该解释可以适用于1997年以后的犯罪行为，而不仅仅是2016年以后的犯罪行为。B正确。即司法解释可以适用于其出台之前的行为，司法解释自发布或者规定之日起施1张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第73页。2行，效力适用于法律的施行期间。可以这样思考，审判实践中经常出现疑难案件，地方司法机关会请示最高人民法院，最高人民法院会作出相应的解释，该解释作出后，当然可以适用于该疑难案件。但该疑难案件显然发生于司法解释作出之前。C错误。新、旧解释原则上都可以适用于该行为。但既然对同一个问题，出台了新、旧两个解释，如果旧解释与新解释不一致，原则上应以新解释为准。但是，如果旧解释对被告人更加有利的，应该适用旧解释。也就是说，新旧解释不一致时，选择有利于被告的解释。本选项认为，必须按旧解释办理，是错误的。具体可以这样理解：（1）旧的正式解释认为某行为不构成犯罪，新的正式解释认为该行为构成犯罪，行为人在旧解释出台后、新解释出台前实施该行为的，适用旧的解释。似乎我们可以认为新、旧解释不一致的时候，新解释应该是正确，为什么不用新解释呢？那是因为行为人实施行为当时仅看到了旧解释，而旧解释告诉他该行为是不构成犯罪的，可以认为是旧的解释误导行为人实施该行为，行为人缺乏违法性认识的可能性，不构成犯罪。（2）旧的正式解释将某种行为认为构成犯罪，新的正式解释认为该行为不构成犯罪，行为人在旧解释出台后新解释出台前实施该行为的，适用新的解释。可以认为旧的解释是错的，新的解释是对的，该行为本身就不成立犯罪。这样也更有利于被告。（3）如果新旧解释完全一致，适用新的解释。因为新解释本来就可以适用于其生效之前的犯罪行为。综合来看，从法理上讲，1998年出台了旧解释，2000年实施了某一行为，2005年出台了新解释。无论是新解释，还是旧解释，都是可以适用于该行为的。既然两个解释都可以适用于该行为，那么，从有利于行为人的角度出发，选择更有利于行为人的解释。D错误。已经适用旧解释审判的案件，生效判决是已经有法律效力的，至少当时判决参照司法解释并没有错误。可能有人会问，既然判决后出台了新的司法解释，那说明旧的解释就是错误的了，就应该纠正之前的判决。这种观点有一定的道理。但是，社会在发展变化，对同一法律条文的理解，完全可能在不同时期出现不同的解释，新、旧解释在特定的、对应的历史时期可能都是正确的。因此，不能以现在的新解释去“纠正”以往基于旧解释作出的正确判决。例如，刑法第264条规定盗窃罪要达到“数额较大”的才能被认定为犯罪。关于盗窃数额的司法解释，最高司法机关先后于1998年（旧）、2013年（新）先后出台了解释，1998年司法解释规定，盗窃罪的数额较大最低为500元，而2013年的司法解释规定为1000元。那么，在2000年盗窃800元财物的行为，适用旧解释被认定为“数额较大”而构成盗窃罪。但按现在的新解释（2013年）不认为构成犯罪。但2000年适用旧解释处理当时的案件并没有错误，没有必要按新解释处理。在2000年的时候，盗窃800元的社会危害性很大，3当然应作为犯罪处理。2013年以后，因为社会经济形势、治安状况变化了，2013年司法解释作出了新的规定，认为盗窃1000元以上才认为具有严重的社会危害性，应作为犯罪处理。2.关于危害结果，下列哪一选项是正确的？CA.危害结果是所有具体犯罪的构成要件要素B.抽象危险是具体犯罪构成要件的危害结果C.以杀死被害人的方法当场劫取财物的，构成抢劫罪的结果加重犯D.骗取他人财物致使被害人自杀身亡的，成立诈骗罪的结果加重犯【解析】危害结果，是指行为对刑法所保护的行为客观所造成的危险或者实际损害。刑法中所称的危害结果，一般是指实害结果，至少是指危险结果。但刑法中存在大量的行为犯（亦称抽象危险犯），行为一经实施，就认为存在抽象危险，就构成犯罪，而不需要再去具体判断是否存在危险。典型的如危险驾驶罪（第133条之一）中的醉酒驾驶、生产、销售有毒、有害食品罪（第144条）、生产、销售假药罪（第141条）。22015年卷二13D.将汽车误停在大型商场地下固定卸货车位，后在醉酒时将汽车从地下三层开到地下一层的停车位。该行为构成危险驾驶罪。虽然有人可能认为，这并不“危险”啊，但是，危险与否，不需要我们具体判断，行为本身就是“危险”的征表，不需要具体的“危险结果”、“实害结果”。故A、B均错误。C正确。结果加重犯强调必须是为了实施基本犯罪行为而造成了加重结果，基本犯罪与加重结果之间具有较为直接的因果关系。C选项中，行为人是为了“抢劫”（获取财物）而将被害人杀害，基本犯罪行为与加重结果之间存在直接的因果关系，当然成立结果加重犯。2001年5月23日最高人民法院《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》：行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物的过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。类似的真题如，2009年卷二58．A．甲冬日深夜抢劫王某财物，为压制王某的反抗将其刺成重伤并取财后离去。三小时后，王某被冻死。甲是为了实施抢劫财物的行为而导致被害人重伤、死亡，成立抢劫罪的结果加重犯。D错误。被害人“自杀”结果虽然与行为人的诈骗之间有一定的关联，但没有刑法上的2刑法第141条（生产、销售假药罪）：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；……”。根据这一规定，只要有生产、销售假药的行为就构成该罪，属于行为犯（抽象危险犯）。该罪是经2011年《刑法修正案（八）》修正了的，在2011年以前，原刑法第141条（生产、销售假药罪）：“生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金……”。根据原刑法规定，必须达到具体的危险状态“足以严重危害人体健康”才能构成犯罪，即（具体）危险犯。4因果关系，换言之，被害人“自杀”而死亡的主要决定权应归责于被害人本人。刑法上的因果关系比生活上的因果、佛学上的因果强调得更具直接性、相当性。再者，刑法也没有对诈骗罪规定结果加重犯，故本案只能认定为是诈骗罪，而非结果加重犯。3类似的真题如，2015年卷二53.B.甲强奸乙后，威胁不得报警，否则杀害乙。乙报警后担心被甲杀害，便自杀身亡。如无甲的威胁乙就不会自杀，故甲的威胁行为与乙的死亡之间没有因果关系。3.关于刑事责任能力的认定，下列哪一选项是正确的？DA.甲先天双目失明，在大学读书期间因琐事致室友重伤。甲具有限定刑事责任能力B.乙是聋哑人，长期组织数名聋哑人在公共场所扒窃。乙属于相对有刑事责任能力C.丙服用安眠药陷入熟睡，致同床的婴儿被压迫窒息死亡。丙不具有刑事责任能力D.丁大醉后步行回家，嫌他人小汽车挡路，将车砸坏，事后毫无记忆。丁具有完全刑事责任能力【解析】刑事责任能力是指行为人对自己实施的行为承担责任的能力。在刑法上，要对符合构成要件且违法的行为的实施者进行非难，就必须证实：在行为实施的当时，行为人能够理解法律的命令和禁止的内容，并且具有按照这种理解进行行动的能力，即辨认和控制自己行为的能力。A、B错误。刑法第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪的，可以从轻、减轻或者免除处罚。”又聋又哑的人或者盲人不是无责任能力的人，他们犯了罪，理应负刑事责任，但是，因为其生理上有缺陷，在智力、体力等方面与身体健全者存在差异；同时，也是出于人道主义的考虑，所以不宜处罚过重。可能有人会认为，他们身体都有问题了，应该是限定、相对责任能力人。这种理解是错误的，身体的状况决定了犯罪的能力会下降，例如，体弱的人、残疾人，其实施犯罪行为的能力会下降，但是其辨认、控制自己行为的能力（刑事责任能力）并不会下降，其理解犯罪行为的能力，辨别是非的能力不会下降，属于有责任能力的人。C错误，D正确。选项可以用原因自由行为来解释。原因自由行为，是指在预见到自己可能犯罪的情况下，行为人故意或者过失使自己陷入责任能力丧失或者降低的状态，并在该3该案是实践中有影响的徐玉玉被电信诈骗案。指2016年8月21日，因被诈骗电话骗走上大学的费用9900元，伤心欲绝，郁结于心，最终导致心脏骤停，虽经医院全力抢救，但仍不幸离世。2017年7月19日上午，山东省临沂市中级人民法院对被告人陈文辉、郑金锋、黄进春、熊超、陈宝生、郑贤聪、陈福地诈骗、侵犯公民个人信息案一审公开宣判，判处各被告人无期徒刑、有期徒刑不等的刑罚。并没有将徐玉玉死亡认定为诈骗罪的结果加重犯。参见山东省临沂市中级人民法院刑事判决书，（2017）鲁13刑初26号。此外，刑法没有对诈骗罪规定结果加重犯。刑法第266条：“诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。”5状态下引起犯罪结果的情形。换言之，行为人在实施犯罪的前一行为（原因行为）时头脑是清醒的，但其故意使自己陷入过度疲劳、醉酒、吸毒等辨认、控制能力降低或者精神错乱的状态，并在此状态下开始着手实施后一带有侵害性的行为。如果排除疲劳、醉酒、吸毒等原因，在正常情况下，行为人不敢、不能实施后面的危害行为。但是，其使自己陷入无责任能力状态的原因行为是主体在有责任能力的情况下实施的，出于实施犯罪的目的而自由地作出的选择。故应承担刑事责任。C、D两选项都应用原因自由行为去解释，认为其具有完全刑事责任能力。相反，如果认为其具有限定刑事责任能力，则需要对其从轻、减轻处罚，这显然是不合适的。部分司法解释的出台也是考虑了原因自由行为理论，2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪处罚：（一）酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的……”根据这一规定，“酒后、吸食后”驾驶造成事故并不能成为减免刑事责任的理由。其实在酒后、吸毒后驾驶机动车辆，行为人的辨认、控制能力可能完全丧失或者至少有所降低，似乎应当减轻或者免除处罚