论夫妻间忠实义--佘凤云

-1-1论夫妻间忠实义务作者：佘凤云指导教师：苏敏摘要：夫妻间的忠实义务不仅是道德观念的基本要求，同时也是法定的义务。修正后婚姻法第4条明确规定夫妻应当相互忠实，肯定了夫妻的忠实义务，但对一方违反义务是否须承担损害赔偿责任，法律未作规定。同时，高院关于以违背忠实义务为理由提起离婚诉讼的不予受理或裁定驳回，是否合理，众说纷纭，对这一立法缺陷应当予以完善。最后，在立法之外与忠实义务相关的颇受争议和关注的问题，如忠实协议、第三者责任，值得探讨。关键词：夫妻间忠实义务；离婚诉讼；损害赔偿；忠实协议；第三者责任一、夫妻间忠实义务的含义及法律规制（一）夫妻间忠实义务的含义夫妻忠实义务是配偶权的一项重要内容，对夫妻忠实义务的界定有广义和狭义之分。狭义的忠实义务也称为贞操义务、不为婚外性生活义务，它通常指夫妻不为婚姻外之性交，在性生活上互守贞操，保持专一。[1]（P.198）广义上的忠实义务还包括不得恶意遗弃配偶，以及不得为第三人的利益而牺牲、损害配偶的利益。本文使用的忠实义务的含义主要是从狭义的角度上去界定的。（二）对夫妻间忠实义务进行法律规制的必要性我国新婚姻法第4条规定了夫妻之间应当互相忠实，是婚姻法立法中的一大进步。为什么我们一向认为是道德条状范围的夫妻之间的忠实义务会以法律的形式规定出来？下面就简单的介绍一下，对夫妻之间的忠实义务进行法律规制的必要性。首先，夫妻间的忠实义务是婚姻家庭道德观念的基本要求，也是使婚姻关系稳定的基石之一，因此是重要的法益。夫妻间互负贞操忠实义务是婚姻关系最本质的要求，是人类两性关系进步的重要成果和标志。婚姻关系是否稳定，在很大程度上依赖于性生活上的忠贞不二。如果性生活没有排他性，它虽然不会丧失自身的积极作用，但却扩大了消极作用，在“夫妻生活中，偶然因一方不愿意而未能发生性关系，这可能消极地影响着夫妻的婚姻和睦。但它对婚姻的损伤远不及一次被发现的婚外性行为”。[2](P.203-204)由此可见，夫妻间相互忠实，互持贞操是保证夫妻正常关系以及家庭稳定的重要因素。因此，法律应将其作为评价和调整的范围，以更好的保护这项法益。其次，道德的力量不足以让夫妻间的忠实义务得到很好的履行。道德在婚姻家庭中可以通过夫妻双方的内心约束和社会舆论的压力来实现夫妻双方的忠实作者简介：佘凤云（1985--），男，安徽庐江人，安庆师范学院法学专业2008届学生-2-2义务。有的人甚至认为仅仅靠道德的约束足以，而且只能用道德约束的方式。法律应处在无所作为的状态。但笔者认为，反对用法律对夫妻忠实进行规制，将其完全交给道德去调整，是夸大法与道德的差异，否认社会主义法与社会主义道德的协调一致性，特别是否认婚姻法中的道德导向作用。一方面，法律的规制与道德的约束是不冲突的。一夫一妻是基本的道德价值观念，也是我国婚姻法的一项重要原则，婚外性行为与一夫一妻制相悖,婚姻法必须管，否则，婚姻难能维持，那么一夫一妻的道德准则也将弱化。由于我国是实行一夫一妻制的国家，因此，任何有损于这个制度的行为都是非法行为，也是不合乎社会道德的行为。另一方面，法律的规制是道德的很好的补充。由于社会法律制度的不健全从而造成对人们社会活动的失控，由于社会行为规范约束力量的削弱从而不能把人们的行为纳入合法的轨道，由于人类社会生活的一些共同善恶原则被颠倒从而导致人们社会行为的失范。面对婚姻家庭领域中的一些现实问题甚至是违法犯罪行为，仅仅用道德规范的修补，社会舆论的约束，或是思想政治工作的教化，是难以奏效的。每一社会或民族，在每一特定时代都围绕着善与恶、美与丑、利与害、好与坏、正义与非正义、合理与不合理等基本问题形成一整套自觉的或自发的价值评价标准、价值关系、价值取向和价值观念，从而影响和作用于社会。目前，形成婚姻家庭领域新的价值标准，并以此为基础，通过道德、法律、教育等多种手段调整规范婚姻家庭关系，是构建社会主义市场经济条件下价值体系的重要一环。最后，法律的规制是对人性弱点的弥补。人除了理性的一面，很多时候会很冲动，为满足一己之需而不惜伤害他人。我们制定具体的惩罚措施的目的是通过人们的在守法的过程中，在内心形成对法的信仰，将其自身的行为纳入法律的轨道。婚姻制度的设计中，放纵公民的私生活自主权，否定忠实义务规制婚姻关系的合理性，最终结果只能是人们道德底线的崩溃，公民法律意识的弱化。于此，婚姻也真成了一纸文书，没有任何实质性意义，有或没有一样得不到保护。人存在于这样的社会中，所谓婚姻圆满、安全、幸福都只能是天方夜谭，而人本身也因此逐步走向堕落。再次，将夫妻之间的忠实义务从道德的层面上升到法律的层面是符合世界立法趋势的。面对诸多婚姻解体、家庭离散、妇女和儿童的合法权益受侵害，众多善良的人们为之担心和忧虑，从社会的不同层面和角度发出了“第三者止步”、“惩罚过错方”、“对包二奶以重婚论”的呼声。尤其是妇联组织，要求惩罚过错方、制裁第三者的呼声更为强烈。在我国，一切婚外性行为，无论是违背妇女意志的强奸，还是男女双方合意的通奸、姘居、重婚、纳妾，乃至第三者插足或包二奶，都是违反一夫一妻制的违法行为，都应当受到不同程度的法律制裁。相互忠实作为夫妻间的一项法律义务，是有充分的理论依据和法律依据。这里所说的“忠实”，主要是指性的忠实。有配偶者，与他人发生性行为，不仅是不正当的，也是违法的。这实质是把道德义务上升为法律义务，正如把诚实信用的道德-3-3原则上升为民法原则一样。综观国外立法，夫妻忠实义务并不是中国首创，外国立法早已有之。如法国的拿破仑法典第212条就规定:“夫妻负相互忠实、帮助、救援的义务。”[3]还如，塞尔维亚社会主义共和国婚姻法第41条亦规定:“夫妻有义务彼此忠实和互相尊重。”综上所述，没有对忠实义务进行规定，没有法律依据，国家权力面临现实情况无所适从，进而导致婚姻家庭关系价值定位的缺失。整个社会的道德伦理观念开始暧昧、多元化，其最终结果必然不是提高公民在婚姻家庭关系中享有权利和履行义务的自觉性，却必然导致整个社会伦理道德基石的动摇和社会不稳定因素的增加；法律不提供解决婚姻家庭关系中纠纷的适当的救济手段，任使当事人哭诉无门，进而运用私力去解决，而酿成的恶性案件的比比皆是。明确了夫妻忠实义务，确立了婚姻家庭法中的正义导向，这是法在实现分配正义方面的作用。承认夫妻忠实义务在法律上的地位，将其纳入配偶权并规定在婚姻家庭法中，实际上是将指定分配的正义的原则法律化、制度化，并把这种正义具体化为权利、义务和责任，实现对个体利益和社会利益进行权威性的，公正的分配。既然对忠实义务进行法律规制度的意义重大，我国对待这一问题的态度是怎样的？在实践中又是如何操作的？下文将进一步论述。二、对夫妻间忠实义务的立法现状及其完善（一）《婚姻法》中的具体规范违反法律强制性规定，严重侵害夫妻一方的合法权利，有的甚至导致婚姻关系非自然结束的行为（包括夫妻双方也包括第三人），应当受到法律的制裁，这是基于正义要求。首先，法律应对违法或侵犯夫妻忠实义务（或权利）的行为人做出明确的规定。这种规定可以是列举性的，也可以是概括性的。但是它必须要体现出法律的明确立场，保护哪些、惩治哪些，不能模棱两可，以致在价值导向上的产生多种解释。其次，这种妨碍行为必须是严重侵害了夫妻一方的合法权利。如我国很多地区存在的“包二奶”现象，已经触及到社会的稳定和国家的长治久安，法律予以漠视就等于默认了其存在的合法性。这种通奸姘居行为是变相的纳妾，是以“情人制取代婚姻家庭”，任何符合正义的法律都不可能认可这种现象的普遍存在。我国的婚姻法对忠实义务的规制大体有以下发展的历程。我国婚姻立法对夫妻间忠实义务的规定经历了从不完善逐步走向成熟的过程。其发展大体又有以下几个阶段。1950年《婚姻法》第7条规定：“夫妻为共同生活的伴侣”；第8条规定：“夫妻有互爱互敬、互相帮助、互相扶养、和睦团结、劳动生产、抚育子女、为家庭幸福和新社会建设而共同奋斗的义务”。这两条规定中显然包括着夫妻互负同居与忠实义务的含义。诚然，从文字表述上看，有的规定或许并非无可挑剔，比如，把“互爱”这种纯属感情方面的问题作为一种义务未必尽妥；“为家庭幸-4-4福和新社会建设而共同奋斗”更像口号而不宜于作为法律规则，它们既无法把握执行中的客观标准，也难以确定违反这些法律义务的法律责任。但是作为导向性的规范，这些规定对于调整新中国建立以后的夫妻关系，促进新型的婚姻家庭制度的形成与发展，发挥了不可否认的重要的积极作用。[4]1980年的《婚姻法》，既删去了1950年法律中部分内容和号召性文字，也没有再用其他形式对夫妻同居及忠实义务加以明确规定。这在理论上和实践上都造成了一些值得审视的问题。2001年修改后的《婚姻法》出于完善婚姻家庭立法，规范公民婚姻生活的需要，在总则部分设置了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的条款，并且规定：“禁止有配偶者与他人同居”。[5]同时，在“离婚”一章将“有配偶者与他人同居”作为法院判决离婚的法定理由之一；在“救助措施与法律责任”一章规定，因“有配偶者与他人同居”而导致离婚的，无过错方有请求损害赔偿的权利。这就在一定程度上明确了夫妻之间共同生活和相互忠实的准则，并使之成为夫妻人身关系的重要内容。无疑，修改后的《婚姻法》的有关规定符合社会主义婚姻关系本质的要求，也有利于维护当事人的根本利益，为在一定程度上解决社会上因事实重婚、纳妾、“包二奶”、姘居、通奸等现象增多引发的种种矛盾提供了法律依据，对弘扬中华民族的传统美德，倡导文明、进步的婚姻观，提高婚姻的质量，维护婚姻家庭的稳定都具有重要意义。（二）现行法律规范的不足及其完善如前所述，修正后的婚姻法第4条的规定已经肯定了夫妻之间的忠实义务，但对夫妻一方违反忠实义务是否应当承担赔偿责任却无明文规定。对此最高人民法院最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）（以下简称《婚姻法解释一》）第3条规定：当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。这一规定事实上限制了夫妻婚姻关系存续期间的无过错配偶一方对违反夫妻忠实义务的配偶方主张侵权损害赔偿的权利。在现实生活中，由于夫妻一方违反忠实义务后无过错方主张侵权损害赔偿时无法获得司法救济，从而使夫妻间违反忠实义务的现象相当普遍，以至呈现愈演愈烈的趋势。[6]因此，为维护家庭稳定乃至社会和谐，有必要对此现象和问题进行分析探讨，下面主要分析最高院司法解释第三条1、最高院《婚姻法》解释一第三条规定的理由据有关笔者考证，最高院《婚姻法解释一》这样规定，一方面是认为夫妻忠实义务属于道德调整的范畴，法律不应该介入，特别是夫妻在婚姻关系存续期间；另一方面认为我国法律规定的夫妻财产制是夫妻财产共同所有制，除夫妻之间对婚姻关系存续期间的财产有特别约定外（一般较少，因为我国传统的观念均认为夫妻在结婚时就对婚姻期间的财产进行约定难免会影响夫妻双方婚后的感情与-5-5生活），一般均采用夫妻财产共同所有制。在这种共同财产制且夫妻不离婚的情况下明确规定夫妻间的侵权予以损害赔偿没有实际意义，因为在这种财产制度下无论将夫妻共同财产判给夫妻任何一方都是白搭（同样是共同所有）。甚至认为即使规定夫妻间违反忠实义务无过错方有权向过错方主张侵权损害赔偿，在司法实践中也将无法对财产予以执行，其理由是难以厘清夫妻婚姻关系存续期间的共同财产到底哪些为过错方所有并可执行给无过错方。2、最高院《婚姻法》解释一第三条规定理由之分析其实，我国《婚姻法》第4条规定的“夫妻应当互相忠实，互相尊重”之内容实质上是明确强调夫妻双方有相互忠实的法定义务，既然是法定义务，双方就必须遵守，如果违反，就是违法。违法的一方就应该付出相应的代价，即承担相应的民事责任。[7](P287)此说明最高院《婚姻法解释一》第三条规定理由之一不成立。因此，最高院《婚姻法解释一》第三条规定就有点违法之嫌。当然，最高院这样规定也有她的难言之隐，其主要原因还在于类似案件判决有配偶的过错一方承担损害赔偿责任没有任何实际意义（理由是执行了还是夫妻双方共同财产），且难以执行（即难以厘清夫妻在婚姻关系存续期间财产