论我国破产管理人制度的建立与完善

论我国破产管理人制度的建立与完善摘要：我国现行立法中关于破产管理人的规定不仅过于原则、抽象，而且十分简单，很不完整，这不利于破产程序目的的实现，不利于实现全面建设小康社会的目标，不符合与时俱进的时代要求，因此需要建立和完善破产人管理人制度。关键词：破产管理人，问题，完善一．破产管理人（一）破产管理人的含义破产管理人，是指破产宣告后，在法院的指挥和监督之下全面接管破产财产并负责对其进行保管、清理、估价、处理和分配的专门机构。在我国现行立法中被又被称为“破产清算组”。破产宣告后，破产财产的管理和清算工作沉重繁杂，大量的法律事务与专业性、技术性较强的非法律事务相掺杂，远非法院的人力、物力所能胜任，而且法院作为独立的司法机关，具有公法上的性质，对破产财产的管理、变价、分配等工作却为私法上的事务，因而不宜由法院来处理。此外，破产程序中，其他主体是民事权利能力和行为能力受到限制的破产人，债权人会议也不宜担任此角色。因为若由它们之一担任破产管理人，则出于自身利益的考虑，实难保证它们的行为能完全做到公正、合理，故成立专门机构作为破产管理人是必要的，其在破产程序中起着不可或缺的作用。（二）破产管理人的性质债务人被法院宣告进入破产程序后，其行为能力将受到极大的限制，其财产及有关经营活动将由破产管理人接管。在破产程序中，破产管理人以自己的名义进行民事活动和诉讼活动。可以说，破产管理人在破产程序中处于核心地位。破产程序兼有清算和执行的特征，因而，破产程序往往有众多的利害关系人的参与。如有不依破产程序取回不属于破产财产范围的财产的取回权人；有不依破产程序直接对破产人的特定财产行使担保物权的别除权人；有以破产财团为求偿对象、得随时受偿的共益债权或财团债权人；还有享有法定优先权的税款和工资、劳保费用的权利归属主体，以及为数不少的一般债权人。以债务人所剩无几的财产来满足上述众多利害关系人的权利请求，其利益关系的冲突和繁复程度可想而知。破产法在如此复杂的利害关系网络中实现公平公正的目标，有效方式之一就是采纳破产管理人独立主体说，使破产管理人在破产程序中保持独立、超脱性，在处理破产事务时不偏袒任何一方。（三）破产管理人的义务与职责(1)1、义务（一）忠实忠实义务要求破产管理人以破产企业以及债权人的利益为处理破产事务的唯一依据，而不得在处理事务时考虑自己的利益或者图利他人，即必须避免与破产企业发生利害冲突之交易。(二)谨慎破产管理人要具有充分的谨慎。破产管理人应是具有相当知识或者经验的人，其经验和谨慎是使破产企业受到的损失最小化、破产企业财产最大化的基础。(三)效率作为破产企业而言，仍然与市场发生着各种各样的经济联系。在日益高效的市场机制面前，破产企业的利益均与破产企业的应对措施之间有着极大的关系。破产管理人接管破产企业后，不拖延、不推诿、不回避，及时地履行破产管理义务并以最高的效率处置破产企业的各项财产、清算债权债务。否则，即可能使企业债权灭失或丧失相关合同利益。(四)勤劳破产管理人要完成其管理职责，一要对破产财产的相关信息登记造册，维护好现有财产，妥善保护和管理接管的破产财产，确保破产企业财产不流失，防止破产财产遭受意外或人为的损失；二要积极地核对和清收债权、清理债务，管理人应当尽可能穷尽所有手段，发现、追收债务人财产；三要了解掌握营业状况，妥善处理破产企业的营业。不少破产企业的营业，如果处理得当，可能增加营业收入，极大地有利于增加破产企业的财产，从而保护破产债权人的利益。这些都需要破产管理人勤劳地履行职责。(五)勤俭勤俭，意味着降低成本、节俭开支。只有做到勤俭履行职责，才可能把破产成本控制在有效范围内。勤俭履行职责要求破产管理人谨慎地作业务支出决定，确保共益债务合理化。根据《企业破产法》第42条规定，共益债务主要包括履约债务、继续营业债务和管理人职务侵权的债务。共益债务由债务人财产随时清偿，如果破产管理人不节俭，则破产企业的支出极易失控，最终损害债权人利益。2、职责根据我国《企业破产法》第25条之规定，破产管理人主要有九个方面的职责：一是接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；二是调查债务人财产状况，制作财产状况报告；三是决定债务人的内部管理事务；四是决定债务人的日常开支和其他必要开支；五是在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；六是管理和处分债务人的财产；七是代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；八是提议召开债权人会议；九是人民法院认为管理人应当履行的其他职责。二．破产管理人制度的现状和存在的问题（一）破产管理人的任职资格及管理模式。破产法规定破产管理人可以由律师事务所、会计师事务所和破产清算事务所等中介机构以及这些中介机构中的个人担任，亦可由有关部门、机构的人员组成的清算组担任。因此，担任破产管理人不需要特别的资质要求，这与我国及国际上通行的对特定行业准入的现状不符。(2)另外，破产法还规定由法院对破产管理人进行管理，法院是否有精力和必要从事这些行政性的活动，值得怀疑。（二）破产管理人的选任方式。随着破产管理人替代了原来的清算组制度，在其选任方式上也发生了改变，即由法院商同同级政府指定清算组成员变为破产管理人由法院直接指定，这体现了破产立法的意图，即尽量消弱行政权在破产程序中的影响力。破产管理人是否称职或者能否公正地履行职务，对债权人的利益影响巨大，但在这种制度设计下，债权人在破产管理人的选任上却无所作为。虽然破产法还规定，债权人会议认为破产管理人不能依法、公正地执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请法院予以更换，但是因无程序上的保障，如果法院不予更换时，债权人或债权人会议只能接受法院的决定。(3)（三）仍然残留着行政色彩。依照破产法的规定，“由有关部门、机构的人员组成的清算组”可以担任破产管理人。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（下称《指定管理人的规定》）规定：“清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编入管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。”这实质上给行政权的介入，特别是在国有企业破产中地方政府的继续操纵和干预留下了余地。这种立法上的纵容，使破产案件的审理长期难以摆脱行政干预的窠臼，“这将使旧体制的弊端全部延续到新法之中，但对问题的解决方法却未作规定”。(4)（四）破产管理人的报酬。破产法规定破产管理人的报酬由法院确定，最高法院因此制定了《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》。依照该规定，破产管理人的报酬是根据债务人（破产人）最终清偿的财产价值总额按相关比例来确定的。但是在那些无产可破或者仅余少量财产可供清偿债务的破产案件中，如何来保证破产管理人获得因劳动的付出而应得的对价所得呢？特别是在接受指定后，破产管理人一般已经垫付了部分费用的情况下，如果得不到一定的补偿，不仅不符合责、权、利相一致的原则，更损害了破产管理人执行职务的积极性。三．完善破产管理人制度（一）确立统一的破产管理人的任职资格，规范破产清算事务所，彻底取消行政色彩较浓的清算组制度。破产法和《指定管理人的规定》对破产管理人的任职资格从积极和消极两方面作了具体规定，在实践中也较具有操作性。然而，对破产清算事务所的规定较为宽泛，也没有对其从业人员的资格从专业性方面进行要求，这与世界各国的规定差异相当大。因此，在破产管理人的任职资格方面应着重规范该类破产管理人的资格要求，即破产清算事务所的从业人员应有相应的取得破产财会、法律方面专业资格等方面的限制，否则难以保证其公正、高效地执行职务。另外，基于破产工作的复杂性和专业性要求，从长远来看，应适当提高破产管理人职业准入的“门槛”，逐步实行专业特殊考试制度，并借鉴外国经验，组织行业协会，目前可由司法行政部门进行行业管理。这一方面可以使破产管理人的管理规范化，另一方面，可以理顺法院在破产管理人的管理、选任和监督各项事务中的关系。清算组制度作为一个特殊历史时期的产物，应尽快结束其历史使命。即使在我国国有企业的破产中，一些社会问题完全可以通过其他途径解决，没有必要在破产法中留下行政权的影子，为地方政府干预破产案件的审理留有余地。（二）破产管理人的选任。破产法规定破产管理人由法院指定。这种选任方式固然有其优越性，如选任的及时性、权威性，可以保证破产管理人中立地执行职务等。但破产法显然忽视了债权人的权利。破产程序的发动和推进，特别是破产管理人执行职务的行为，与债权人的利益息息相关，应该给予其表达意志的机会。而且，在破产管理人选任方面如果债权人无所作为，债权人所谓的对破产管理人的监督权也就形同虚设了。因此，在现有的体系下，破产法应在规定破产管理人由法院指定的同时，赋予债权人会议以异议权，并提供程序上的保障。另外，在选任的时间上，我国采用的是破产受理主义，即在法院裁定受理破产案件的同时指定管理人。这样可以避免案件受理后债务人的财产实际上处于无人管理的状态。但该种设计，也在实际上剥夺了债权人异议权的行使。故应设立临时管理人制度，在召开第一次债权人会议时再由法院指定破产管理人。这样，债权人会议可以有充分的时间予以讨论决定是否提出异议，以充分地保障债权人的权利，确保破产程序的公开、公正和透明。（三）完善破产管理人的报酬制度，设立公共破产管理人。《管理人报酬的规定》对管理人的报酬计算标准、支付方式和时间等作了较为详细的规定。按照该规定，破产管理人的报酬是根据债务人（破产人）最终清偿的财产价值总额按相关比例来确定的，担保权人优先受偿的担保物价值不能计入以上财产。但在实践中，债务人在破产时的大部分财产都有担保负担，这就使得在计算报酬时的基数大大缩小，相应的，破产管理人的报酬从总额上来讲就相当低了，影响了破产管理人执行职务的积极性。还有那些基本上无产可破或者只有少量财产的破产案件，破产管理人一旦被指定，又不能因报酬问题拒绝担任，这对破产管理人是极不公平的。在处理这些破产案件时，“许多国家都建立了公共办公室，就是为了在无人充当破产管理人的案件中充当破产管理人。美国联邦受托人办公室也是如此。”(5)在我国还不可能设立破产专项基金的情况下，应借鉴该经验，设立公共破产管理人制度，以解决以上问题。参考文献（1）互联网下载资料：破产管理人的义务与职责，2012-03-21，网址：=BOiufXOIPQi8DlR8DHD02Il5FnXemcKWrqxDsfNRQE0FLDnTOKebVqBKWI8oUi8OILkA1QCvsWT_wwjIaq7j0qyswD8mAAr1fkt7UXSn3Oa（2）多数国家的破产法一般从专业资格、个人素质和利益冲突等三个方面来规定破产管理人的任职条件。参见尹正友、张兴祥著：《中美破产法律制度比较研究》，法律出版社2009年版，第67～68页。（3）根据现代破产法律制度的发展趋势，各国在破产管理人的选任上，大都在寻求一种融法院指定和债权人会议选任于一体的方式。汤维建著：《破产程序与破产立法研究》，人民法院出版社2001年版，第292页。（4）一般认为，指定破产管理人应考虑其是否有承担民事责任的经济担保。王东敏著《新破产法疑难解读与实务操作》，法律出版社2007年版，第117页。（5）付翠英编著：《破产法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第284页。