论担保合同的无效及其处理(成稿)

担保法结课论文第1页法学07-1班高娜娜11075051论担保合同无效的法律责任承担摘要：担保合同无效的方式多种多样，不仅存在于担保法中且分散存在于各部法律之中。既可因主合同无效而导致无效因自身原因而无效,亦可因自身原因而无效。导致无效的原因不同,担保人的承担的责任与责任范围也不同。本文列举了各部法律中担保合同无效的情形，论述了各情形下担保人责任的承担方式。关键词：担保合同无效情形责任承担一、担保合同的无效情形（一）因果性关系而致担保合同无效1.主合同无效而致担保合同无效。《担保法》第5条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”第52条规定，“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”第74条规定，“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”第88条规定，“留置权因下列原因消灭：（一）债权消灭的……”担保合同为主合同的从合同，具有从属性。主合同无效，主债权不发生，则担保因失去了对象而无效。2.主合同变更而致担保合同无效《担保法》第24条规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。”《解释》第6条第5款规定，主合同变更，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任，但法律、法规另有规定的除外。”最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第109条规定：“在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。担保法结课论文第2页新增加的债务未经保证人同意担保的，保证人不承担担保责任。”由此可见，债权人与债务人擅自变更合同，未征得担保人同意的，担保合同无效，担保人不承担民事责任。3.超过法定或约定的担保期限而致担保合同无效《担保法》第25、26条规定：债权人与保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务人履行期限届满之日起六个月。如果债权人在该六个月内或合同约定的保证期间内没有要求保证人承担保证责任，则保证人免除保证责任。4.因免责事由的出现而致担保合同无效根据《担保法》及其《解释》和相关法律法规的规定，免责事由主要有三：一是不可抗力，即不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，因不可抗力不能履行合同的，不承担民事责任；二是因债权人的过错造成的债务不能履行，债务人不承担民事责任，担保人亦当然地免除责任；三是法律规定或合同约定的某种免责条件出现时，债务人及其担保人亦不承担责任。（二）主体不合格而致担保合同无效1.无民事行为能力人和限制民事行为能力人订立的担保合同无效订立担保合同的当事人，除了要具有独立的财产和代偿能力两个条件外，还要必须具有完全的民事权利能力和行为能力。按照《合同法》第9条的规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。无民事行为能力人订立的担保合同是无效合同，限制民事行为能力人在其年龄、智力和精神健康状态等相适应的情况下订立的合同有效，否则其订立的合同，由其法定代理人予以追认才有效，不予追认则不生法律效力。2.法律禁止担保的机构和单位订立的担保合同无效(1)国家机关违反法律规定提供担保的，担保合同无效。国家机关是行使其管理国家和社会公共事务、维护社会公共秩序和国家安全的行政单位，其财产是由国家财政拔付，为保障其履行职责的需要而设，属于国家财产范畴。若允许其随意为他人之债务提供担保，则极有可能影响国家机关的正常运行，损害社会公众的利益，危害国家利益。为此，《解释》第3条做出了担保法结课论文第3页明确的规定。但是，经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。可见，除国务院特许之外，国家机关无论任何时候在任何情况下都不得为他人之债务提供担保。(2)以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。这类担保人主要是指学校、幼儿园、医院等事业单位、社会团体，它们主要从事公益事业，同国家机关在性质上极为相近。为此，《担保法》第9条及其《解释》第3条均做出了明确规定。(3)企业法人的分支机构及职能部门违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《担保法》第10条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”《解释》第17条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。(4)中央银行等金融机构违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《中国人民银行法》第29条规定：“中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保。”可见，中央银行是属于国务院领导下的国家机关，依法独立执行货币政策，履行职责，开展业务，其全部资金由国家出资，属于国家所有，禁止为他人之债务提供担保。至于中央银行之外的其他金融机构，是以经营存、贷款为主要业务，并以盈利性、安全性和流动性为主要经营原则的商业银行。依照《中华人民共和国商业法》规定，商业银行不是国家机关，而是企业法人，它具有《民法通则》赋予一般企业法人的法律地位和权利义务，因而它可以对外提供担保。(5)董事、经理违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《解释》第4条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”董事、经理对公司财产的经营权和处理权的取得是由股东会赋予的，负有不得将公司财产当做个人财产擅自处理的义务，即不得以公司财产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。《公司法》第124条第3款规定：“董事、经理担保法结课论文第4页违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分。”①（三）客体违法而致担保合同无效《解释》第5条规定：“以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。”主要有以下几类：1、土地所有权。我国土地使用权可以设定担保，但土地所有权禁止流通。2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是荒山、荒坡、荒沟、滩涂等“四荒”土地使用权可以设定担保，乡镇企业以厂房设定担保，其占用范围内的土地使用权可以同时设定担保，但乡镇企业的土地使用权不能单独设定担保。3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施禁止设定担保，但以公益设施以外的财产可以为自身债务设定担保。4、依法被查封、扣押、监管的财产，在解除查封、扣押、监管之后由于其权利人已失去了对该财产的处分权，因而不能以该财产设定担保。5、禁止转让的票据，不得设定担保。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第53条规定：“依据票据法第27条的规定，出票人在票据上记载‘不得转让’字样，其后手以此票据进行贴现、质押的，通过贴现、质押取得票据的持票人主张票据权利的，人民法院不予支持。”《票据法》第34条规定：“背书人在汇票上记载‘不得转让’字样，其后手再背书转让的，原背书人对后手的被背人不承担保证责任。”《解释》第101条规定：“以票据、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权人再转让或者质押的无效。”二、担保合同无效时担保人民事责任之承担根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同也无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债担保法结课论文第5页务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。因此，担保合同无效时的法律责任承担方式，主要分为以下几类：（一）主合同无效导致的担保合同无效时的责任承担依据《担保法司法解释》第八条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”（二）主合同变更情况下的担保责任承担债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，保证合同另有约定的，按照约定。此外，在保证期限内，保证人的保证范围，可因主债务的减少而减少。新增加的债务未经保证人同意担保的，保证人不承担担保责任。（三）主合同有效而担保合同无效时的责任承担主要包括上述第二大类“主体不合格而致担保合同无效”和第三大类中“客体违法而致担保合同无效”的情形，这俩种情形下主合同是合法有效的，但担保合同存在瑕疵，依据《担保法司法解释》第七条规定:“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”此外，还有下列三种情形之一，应由债权人承担全部过错责任，担保人不承担任何责任：主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段骗取担保人提供物上担保的；债权人与债务人双方串通骗取担保人提供物上担保的；担保合同双方已依法约定排除担保人承担无效责任，包括担保人向债权人交付了有关权利证书原件并委托其办理登记但债权人不办理登记的②。参考文献：①彭礼坤，担保合同无效的原因分析，经济与法，2007年9月总第516期，第276-277页②王霖华，论物上担保合同无效的民事责任，河北法学，2001年第2期，第35页