试论我国死刑犯的生育权问题

刑事执行法学期末论文试论死刑犯的生育权问题姓名：季珊珊学号：20130301040310班级：刑法学2班试论我国死刑犯的生育权问题季珊珊法学院刑法学二班20130301040310【摘要】：罪犯的生育权问题一直是刑事法律规范的一个空白点，从2000年开始引起了学术界的热议，尤其是死刑犯的生育权更是其中的重点研究问题。通过对生育权性质的分析，试图探讨出其生育权的有无以及实现方式。【关键词】：生育权；死刑犯；基本人权关于死刑犯生育权问题的探讨是从2001年浙江舟山一起故意杀人案件引发的，罪犯罗峰因犯故意杀人罪被判处死刑，罗峰妻子郑雪梨向舟山市中级人民法院提出人工授精的请求，一审法院因没有法律相关规定拒绝了郑雪梨。同年11月11日，郑雪梨向省高级人民法院提出“人工授精”申请，二审法院最终也拒绝了郑雪梨。在此之后，关于死刑犯生育权问题的讨论受到重视。要确认死刑犯生育权的有无及其实现，首先要从生育权的权利性质开始讨论。一、生育权的性质关于生育权的性质，存在多种学说：（1）人权说。该学说认为生育权的本质是天赋人权,因为生育权是“人类延续的前提,是与生俱来的权利”①，也有的根据国际公约的规定,认为生育权是基本人权的。依据人权说,任何人都享有生育权。国家应当保障包括夫妻、单身男女、罪犯、同性恋者的生育权的实现,任何侵害生殖器官和生育健康的行为都构成对生育权的侵犯。（2）宪法权利说。该说认为生育权是指“公民的一项基本权利”,是宪法权利,因为我国《宪法》第49条明确规定:“夫妻双方有实行计划生育的义务”,根据权利义务统一性理论,负担义务必然享有权利,因此夫妻的生育权是宪法权利。“宪法所规定的计划生育的义务是建立在夫妻共同享有生育权基础上的,只有享有共同权利,才可能共同履行义务”。②（3）人格权说。该说认为,生育权作为一项人之所以为人的神圣权利,是人的尊严的重要体现,它是维持独立人格的基本要求。生育权与生俱来,是自然人延续后代的本质需求,与婚姻并没有必然的联系。③“生育权属于个人独享的权利,包括男人和女人,它不是夫妻共同享有的权利”④（4）身份权说。该说认为生育权是一种夫妻间的身份权,属配偶权中的一部分,而非人格权,并由此而认为生育权实际上是夫妻共同生育权。人权说关注的只是人类本能的延续性和生育权的自由性，忽略了生育权产生的条件和生育权中的“责任”要素。生育是人的本能，任何有生育能力的人都有生育的权利，但是随着社会的发展，生育问题产生了许多矛盾，人与社会，夫妻间的矛盾等。生育权的设定是为了赋予主体权利以解决冲突。因此可以说生育权在本质上属于基本人权，但又不仅限于此。体现在基本人权上的特性是：国家不能以立法形式禁止生育或者禁止单身女性生育或者禁止智障人士生育。但因生育不再是简单的自然行为,受到生育技术、生育观念以及一个国家国情的影响,允许根据本国实际情况对生育权的行使加以限制。因此,我国计划生育政策并不侵害作为基本人权的生育权。⑤宪法权利说所探讨的生育权应该属于广义的宪法权利，作为广义的宪法权利,和人权一样,都是应然权利,而不是一个制度构建,其功能仅仅是“限制与抵抗国家权力可能带来的侵害”,是“社会个体主观的公权,具有防御性质。它只存在于国家与个人①朱建忠:《论罪犯的生育权》，载《山西高等学校社会科学学报》，2002年第2期。②汤擎:《单身女姓生育权与代际平等》，载《法学》，2002年第2期。③刘亮:《生育权的历史演变及其性质》,载《淮海工学院学报(社会科学版)》，2006年第3期。④李长江、张玉萍:《简论生育权及其立法构想》,载《北京理工大学学报(社会科学版)》，2002年第2期。⑤付翠英，李建红《生育权本质论点梳理与分析》，载《法学杂志—婚姻法专题研究》，2002年第2期。之间的关系上”。⑥因此，我同意人格权说的观点，认为生育权是一种人格权。生育权，体现的是生育主体对自己人身的支配，属于人身权的范畴首先，从人格权和身份权的定义而言，人格权是民事主体权利，而身份权，是指公民基于特定身份而产生的民事权利，并非人人享有。其次，公民依法享有生育权，受到我国法律的保护《人口与计划生育法》第十七条规定:“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”，生育权并不是只与特定的身份关系(或婚姻关系)相关联，而应是民事主体依法普遍地、平等地享有，同时应该是依法终身享有的权利。二、死刑犯生育权的应然层面从生育权的本质来看，人人都应享有生育权。但是死刑犯是依法被剥夺生命权的人，在其执行之后，随着主题的死亡，生育权自然消灭，无可争议。重点在于，在死刑犯执行之前，其生育权是否享有，如果享有该如何实现等问题。有学者认为死刑犯不享有生育权，其理由是：剥夺死刑犯的人身自由，其生育权也就无从谈起;死刑犯的生育权得以实现后必然导致单亲家庭的状况，这不利于孩子的成长和社会发展等。⑦主张死刑犯应该享有生育权的学者也有很多。其理由是：有限制的是死刑犯生育权的实现方式，而不是生育权本身。我认为死刑犯是享有生育权的，这种生育权是一种应然层面的权利。首先，根据生育权的性质，其实质是延续后代的权利,是所有自然人都享有的权利,跟性别、婚姻都没有必然的联系。作为应然性权利的生育权,是通过附着在健康权之下受到保护的。正如人人都有民事权利能力,但却未必每个人都具备民事行为能力一样,自然人享有生育权,但却未必能够实现生育权。生育权是自然人实施生育行为的资格,而实施生育行为(生育权的实现)却受到一些条件的限制，如自然生理的限制，社会政策的限制，夫妻之间协商一致。罪犯具有生育权，但是在监狱执行期限，这项权利是无法实现的，如同其对财产的所有权，在监狱服刑期间，该财产是不能使用的。其次，从我国刑法规定看，死刑犯的生育权并没有被剥夺。从刑法的任务看，惩罚犯罪，保护社会，罪犯生育权的剥夺与否并不妨碍刑法任务的实现。因此剥夺死刑犯生育权并没有实质根据。从我国刑法条文看，并没有明文规定需要剥夺死刑犯的生育权。如前所述，死刑执行以后，伴随着生命权的剥夺，生育权随主体死亡而自然消灭，但是在生命权未被剥夺之前，死刑犯是享有生育权。从人道角度来看,剥夺罪犯的生育权,实际上也是剥夺了其配偶对罪犯的生育权的实现,这有违人道观念。在传统的生育方式下,生育权的实现是通过两性的结合,而一旦其中一方被剥夺了生命权或人身自由,同时也意味着被剥夺了生育权,那么其配偶对罪犯的生育权就无法实现,实质上也是对其配偶的生育权的剥夺。因此，我认为我国刑法并没有剥夺死刑犯的生育权。第三，传统的生育模式之下，与主体生育权的实现密不可分的乃主体的人身自由，而死刑犯的生育权利无法实现正由于其人身自由受限导致，但现今社会技术的进步已经能够克服这种外在的障碍，或者说，生育权利的实现已经可以与主体的人身自由受限相兼容之时，不应再以各种理由变相剥夺社会主体的生育权——即使是死刑犯也不应有所例外⑧综上所述，死刑犯是享有生育权的，死刑犯的生育权处于一种应然层面，想要实现其生育权，还需要法律的确认以及保障。三、死刑犯生育权的实然层面从理论上分析，死刑犯是当然享有生育权的。但从实践上来看，由于法律规定的空白，导致死刑犯的生育权无法可依。郑雪梨的两次申请都因为法律没有相关规定而遭到了拒绝。死刑犯的生育权在实然层面是较难实现的。有学者主张要保障死刑犯的生育权立法，完善相关法规，在宪法中明确规定生育权是公民的基本权利，在相关法律中，对如何实现死刑犯的⑥周叶中:《宪法》,法律出版社2006年版,第160页。⑦王冠，谢晶《论死刑犯的生育权》，《前沿》2006,(10)⑧吴洪林,《死刑犯的权利探微》，《福建法学》，2003，（2）生育权、如何对死刑犯生育权的实现进行管理，相应的纠纷解决办法以及程序等，做出相应的规定。诚然，此种规定可以将死刑犯的生育权从观念上的应然层面变成实践中的实然层面，有利于死刑犯生育权的实现。具体而言，首先，应当完善立法，在法律中明确死刑犯的生育权，如在宪法中明确规定生育权为基本人权，在刑事立法中，规定死刑犯生育权实现的方式。如通过利害关系人申请，通过严格的审查，在双方自愿的基础上批准该申请。其次，提供有力的技术支持。由于死刑犯的特殊性，传统的生育权实现方式并不适用。尤其是根据刑法相应规定，审判时怀孕的妇女不适用死刑;刑事诉讼法也有相应规定，下级法院在收到最高人民法院执行死刑的命令后对罪犯执行死刑时，如发现罪犯正在怀孕，应当停止执行，并且立即报告最高人民法院，由最高人民法院依法改判)在此法律规定之下，为免有逃避法律制裁之嫌，女死刑犯不能通过自身怀孕的方式行使生育权，此时可以考虑通过“体外授精”胚胎移植技术及其各种衍生技术的辅助运用，使得女死刑犯的生育权实现变为可能。另外，在人类辅助生殖技术帮助下，还要求有相应的“供体”即其他适格女性来代之完成早期胚胎的生长所需，此也即“代理怀孕”。⑨第三，死刑犯生育权的实现，还需要社会支持。死刑犯生育权的实现，决定了将会有一个孩子，一出生就没有父亲或母亲，这对孩子的家庭教育以及其自身的社会化都是非常不利的，需要社会各界给予一定的支持，使其能够良好的适应社会。权利的享有与权利的实现是两个并不同等的命题。生育权应当保障享有，而死刑犯生育权的实现，需结合我国的国情及我国现今监狱管理制度等状况共同探讨。首先，从技术手段而言，如女死刑犯生育权的实现需有其他适格女性以代理怀孕的方式作为前提，而这却与我国的社会伦理道德有所违背，甚至也违反国家卫生部的《人类辅助生殖技术管理办法》其中第3条规定:人类辅助生殖技术的采用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理则和有关法律规定;禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎;医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。⑩因此，死刑犯生育权在现行法律制度下和实践中仍难以全面得到实现。其次，死刑犯的生育权得到实现，仍将在现实中引发系列的问题，这包括:生育是一项权利，而在实现生育权利之后，对后代的抚养更是一种义务)死刑犯生育权得到保障，却意味着其子女一出生就面临着失去父亲或母亲的现状，单亲家庭、畸型家庭等非正常家庭环境下，容易对孩子的健康成长带来负面影响，对社会的发展亦有不利。法律制度是上层建筑，应当建立在经济社会的基础现状之上，结合我国现有的人力、财力、物力和技术等诸多方面的考虑，我认为在当下中国，确认死刑犯享有生育权，但不无限保障该权利，而是明确限制死刑犯生育权的行使，应当更符合当今中国的国情。⑨徐继响，杨文心《论代孕的合理使用及其法律调控》，《科技与法律》，2003，（3）⑩冀睿，裘晟《无妊娠能力女性的生育权问题》，《南京人口管理干部学院学报》，2006，（1）