试论知识产权侵权损害之惩罚性赔偿原则

试论知识产权侵权损害之惩罚性赔偿原则摘要：目前,在知识产权损害赔偿领域已全面建立了法定赔偿制度。随着知识产权案件的逐年增加，法定赔偿的适用比例也随之攀升。本文结合司法实践中的困惑，对知识产权侵权损害法定赔偿的司法适用中的问题进行了思考，并提出相应的建议。关键词：知识产权；侵权损害；法定赔偿在我国法律尚未正式规定知识产权侵权损害法定赔偿时，各地法院便在司法实践中探索着法定赔偿的适用。目前我国已全面建立了知识产权侵权法定赔偿制度，无论是《著作权法》、《商标法》还是《专利法》都规定了法定赔偿方式，但都处于适用位序的末端。根据《北京市高级人民法院关于著作权侵权损害赔偿问题的调查报告》，在2004年著作权侵权纠纷案件中，适用法定赔偿的仅占到30%。一、知识产权侵权损害法定赔偿概念的界定知识产权侵权法定赔偿定义观点一认为法定赔偿指的是在难以明确界定权利人的受损害程度后侵权者的获利多少时，法院会根据侵权者的侵权严重程度、侵权的性质等因素，在事先法律规定的赔偿金额内来确定具体的赔偿数额。参考《知识产权损害赔偿研究》第92页法律出版社19972001年4月20号《知识产权报》中姜志刚：《法定赔偿制度的法律思考》观点二认为在法律规定侵权造成损害应当赔偿的相对应的数额内，如果法庭无法明确受侵权者的损害程度及侵权者的获利具体金额的时候，以及受侵权者要求赔偿法定最低赔偿额度时，人民法院按照法律所规定的赔偿金额进行赔偿认定。所谓法定赔偿，一种观点认为是指法律预先规定一个赔偿数额（或一定幅度的金额或份数），在难以查明权利人的实际损害或者侵权人的侵权获益时，由法院根据侵权人的过错性质、侵权情节等因素，在法定的赔偿幅度内确定具体的赔偿数额。参见戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年版，第92页;姜志刚：《法定赔偿制度的法律思考》，载《知识产权报》2001年4月20日。另一种观点认为是指由法律明文规定不法侵害造成损害，应赔偿损失的具体数额（或数额幅度），在法院无法查清权利人实际损失和侵权人营利数额时，或者权利人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿的，法院按法律规定的赔偿数额确定。二、法定赔偿体制的设定法定赔偿通常也被称作酌定赔偿或定额赔偿。我国最高人民法院早在1998年的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会议纪要》中就开始使用了这一词汇，如果仅仅从字面上进行理解，法定赔偿容易误以为是法律确定了具体的赔偿数额，这其实是不准确的。而酌定赔偿从字面上理解又不能体现出法律明文规定这一特征，内容太过于宽泛。结合这两方面的原因本文采用法定赔偿这一称谓。法定赔偿是一种新的思路，它是在司法实践过程中逐渐发展起来的。由于知识产权侵权的特殊特性，因此强调“合理的赔偿”是其主要精髓。二、法定赔偿制度的建立法定赔偿，也有人称之为定额赔偿或酌定赔偿。在1998年最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会议纪要》中，便使用的定额赔偿这一称谓。定额赔偿，从字面理解，易使人误以为法律设定了具体确定的赔偿数额，与事实不符。而酌定赔偿，似乎又不能体现必须由法律明文规定这一精神特质，太过宽泛。因此，本文采法定赔偿之称谓。法定赔偿“是在司法实践中发展起来的一种赔偿损失的新思路，其原则是强调合理的赔偿”，主要是由知识产权侵权的特殊性决定的。（一）实际损害难以计算。即使是无法用金钱衡量的生命、自由，法律也技术性的通过丧葬金、人均工资、抚慰金等手段建立了相对统一的对等公式，以计算出统一的赔偿金额。但知识产权侵权行为却让法律人很为难，试图拟制建立某种与实际损害对等的公式或参数几乎不可能，因为对知识产权的侵权行为可能与各种市场行为、管理决策行为以及不可控的偶然因子搅在一起，很难分割开来，也就很难确定侵权行为究竟应承担多大比例的后果。（一）难以确定实际损害虽然生命、自由等元素很难通过金钱来进行衡量，但为了方便赔偿、法律也采用技术性的方法通过丧葬费、工时工资、抚慰金等公式手段来计算需要赔偿的数额。但知识产权侵权的行为通常会与市场行为、管理决策行动等不可控因素相互关联，由于这种特殊性使得法律也无法通过建立与实际损害相等的公式来确定侵权行为应当承受的责任及赔偿数额。（二）违法所得难以证明。在实际损失很难计算的情况下，法律人试图走到权利人的对立面——侵权人那里寻找出路。法律开辟的第二路径并不平坦，根据谁主张谁举证的证明规则，权利人肩负着艰巨的证明责任。权利人往往很难证明侵权人的具体获利数额。即使按照美国版权法规定的举证责任，即“只要求版权所有者提供有关版权侵犯者的总收入的证据,同时要求版权侵犯者证明其可扣除的费用以及由于有版权的作品以外的其他因素所获得的利润的那些不属于侵权利润部分,最后根据双方证明的内容来确定侵权利润的范围。”在实践中也不是一件易事。甚至，若侵权人经营不善、或还未进入获利期便被权利人诉诸法院，又该如何是好？偿数额。（二）难以确定违法所得。在难以确定实际损失的时候，法律尝试从侵权者方面进行突破，但这条途径也存在很大的困难，因为根据法律谁主张谁举证的规则权利人负有举证的责任，但权利人通常很难证明侵权者的具体获利大小。美国的版权法规定的举证相对来说是比较简单的，其要求举证者只要能够证明侵权者的总体收入，同时侵权者能够证明哪些输入侵犯作品版权以外其他要素的收入，最后根据双方提供的证据来确定侵权获利的范围。但即使按照美国这种规定实行起来也不是一种简单的事情，举例来说，如果侵权者亏损或者尚未获取利益时就被起诉到法院的情况下，该如何处理呢？（三）法定赔偿的效率高。法定赔偿将法官和双方当事人从纷繁复杂的经营数据中解放出来，权利人不再需要千辛万苦的寻找证据证明自己的损失或是侵权人的获利，传统诉讼法中证明责任的败诉后果也因为法定赔偿的出现而被排斥适用。法官也不用耗费巨大的精力去判断各种因素所占的比例、查证数据的真实性，揣摩计算方法的科学性。这就避免了大量著作权侵权案件在侵权事实简单明朗的情况下，案件却因无法确定权利人的实际损害或侵权人的违法所得而久拖不决,提高诉讼效率,节省诉讼成本。（二）高效的法定赔偿。法定赔偿不仅不再要求权利人历经辛苦去提供证明自己的损失程度和侵权者的获利程度，也不用担心提供的证据不足导致败诉的后果。另一方面法院判决者也不用绞尽脑汁地去认定证据的真实性、判断各种要素所占有的比重大小、度量计算方法的合理性。这可以极大的避免一些侵权案件虽然事实简单明了，但由于无法确定权利人的损害程度和侵权者的获利程度而导致案件无法结案。因此法定赔偿可以极大提高诉讼的效率，降低诉讼成本。二、域外对法定赔偿制度的态度国际条约Trips协议第45条给予各国两种立法模式的选择：第一种是不仅责令其退还利润，而且判令支付法定赔偿，体现了法定赔偿的惩罚性质；第二种是在退还利润和支付法定赔偿两种方式之中选择其一，更多的体现法定赔偿的补偿性。美国确立了知识产权法定损害赔偿，并赋予其惩罚性功能。如《美国版权法》规定，每部作品的法定赔偿额在750美元-3万美元之间。侵权人因为过错性质不同，赔偿额还可以远远低于或超出这一范围。如果法院判定侵犯版权是故意的,法院可酌情决定将法定损害赔偿金增加到不超过15万美元的数额。对于过失侵权者,法院可酌情决定将法定损害赔偿金降低至不低于200美元的数额。在审判实践中，大多数国家引进了法定赔偿制度，以法律直接规定赔偿额，来弥补全面赔偿原则的不足，防止出现法律的空缺或法律适用的困难，使得受害人的损失得到应有的法律保护。三、国外对法定赔偿制度的看法在国际条约Trips中45条规定中明确指出各国立法模式有两种选择。第一种模式体现法定赔偿的惩罚的原则，其要求侵权者不仅要退回获利，而且要其支付法定赔偿。另一种模式则体现了法定赔偿的补偿原则，其要求侵权者可以在退回获利和支付赔偿之间选择一种进行执行。《美国版权法》中规定每部作品的法定赔偿数额在750美金到3万美金之间。该法案也体现了其惩罚性的功能。这种赔偿也不是一成不变的法院会根据侵权者的性质来判定赔偿金额是远远高于还是低于这一范围。一旦法院认定侵权者是故意侵权，其会根据情况增加赔偿金额到不超过15万美金。同样如果法院认定是侵权者是过失侵权，其可能会将法定赔偿数额降低到不低于200美元的金额。大多数国家在审判的实践中都引入了法定赔偿制度，通过法律规定具体赔偿数额，法定赔偿制度可以弥补全面赔偿的缺陷，以防出现法律空缺或法律无法适用的情况，法定赔偿制度可以使受侵权者损失得到合理的法律保护。二、知识产权法定赔偿制度在司法实践中的困惑与思考法定赔偿执行过程中遇到的问题与思考（一）适用位序。根据《著作权法》（2010年修正）中第49条连接下面200多篇关于著作权侵权判决书中显示，169篇属于一审判决文书，这些判决文书都是法院按照法定赔偿原则结合自由裁决的方式酌情确定的赔偿金额。一些判决书根本没有提及权利人对实际损失和侵权者的获利所得提供证据。因此“实际损失”和“违法获利”这两种本该优先适用赔偿的计算方法在这些判决书中根本没有体现。（一）法定赔偿的适用位序。笔者查阅了我国审判法律应用支持系统中《著作权法》（2010修正）第49条下链接的200篇2010年关于著作权侵权赔偿的裁判文书，其中一审裁判文书169篇，无一例外，这169件著作权纠纷案都是由法官依照法定赔偿的规定，运用自由裁量权酌情确定的赔偿数额。有的判决书甚至完全不提当事人是否对“实际损失”或是“违法所得”进行举证，而直接适用法定赔偿。届于此，法定赔偿几乎将“实际损失”和“违法所得”两种本应优先适用的知识产权损害赔偿计算方式架空。(二)法定赔偿是否具有惩罚性。法定赔偿是否具有惩罚性质，这一直是争论的焦点。有人认为，知识产权的特性决定了侵权人实施侵权行为的便利性，且获利丰厚，赋予法定赔偿惩罚功能，对有故意或重大过失的侵权人施以惩罚性赔偿，即高于实际损失的赔偿责任，能有效的遏制侵权的发生，增强知识产权法律的威慑作用。但主流观点还是认为，大陆法系国家损害赔偿制度的“填平”原则，是根本排斥惩罚性赔偿的存在的,认为惩罚性赔偿混淆了公法与私法的界限，是不可思议的。“我们不能想象一方当事人借助司法的力量去惩罚另一方当事人，当事人诉讼的目的在于借助司法力量保护自己的权利，而不在于去惩罚对方。”其次，也有学者以为，我国法律对知识产权侵权行为规定了相应的行政责任，甚至刑事责任，法律对严重的侵权行为的惩罚功能，由此得到了充分的保障，也就没有必要赋予法定赔偿制度惩罚职能。(二)法定赔偿是否体现惩罚性。我国相关知识产权法律规定法官在适用法定赔偿确定赔偿额时应综合考虑侵权行为的情节，并通过司法解释对应酌情考虑的因素作出了具体的规定。如《著作权案件适用法律的解释》列举了作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果四项考虑因素。法官要确定赔偿额，侵权行为造成后果的严重程度是必然要考虑的。按照传统侵权损害赔偿理论，侵权行为造成的损害的大小是确定赔偿额唯一要考虑的因素。如果说作品类型、合理使用费与损害大小或多或少还有联系，侵权行为的性质似乎有点“偏离主线”，且抽象难把握。在我国，知识产权法规定人民法院在判决过程中，应当结合法定赔偿确定的数额和侵权严重程度等因素，酌情确定赔偿金额。并采用司法解释对酌情考虑的因素进行确定。比如《著作权案件适用法律的解释》就对作品类型、侵权性质、侵权后果、合理使用费用等因素进行了解释。法院判决赔偿数额，首先需要确定侵权所导致的后果程度。传统侵权赔偿理论中规定，实际损害大小是判决侵权案赔偿数额的唯一因素。作品类型、使用费用和实际损失大小尚有一定的关联，但是侵权的性质这种抽象的行为视乎和实际损失大小这一要素有些偏离。（三）法定赔偿中的证明责任。根据我国《知识产权法》的规定，法定赔偿是在当事人难以举证证明“实际损害”、“违法所得”（专利侵权还包括专利许可使用费）的情况下才予以适用的。笔者查阅了大量的知识产权审判的裁判文书，常看到类似这样的话“关于经济损失的数额，因xx未举证证明其实际损失，也未举证证明xxx的侵权获利，本院将根据xxxx等因素酌情确定。”可见，在司法实践中，特别是在著作权侵权中